法定人和契约人的分类原理

亚里士多德将概念分为事实性概念和目的性概念，法人这一概念属于目的性概念，它是人类理性思维创造出来的概念，其作用在于解决特定问题。在大陆法系国家和地区，一般认为根据法人设立所依据法律是公法抑或私法、法人组织活动的目的、法人从事活动的性质以及法人取得能力性质的不同，将法人分为公法人和私法人。^[18]依据布莱克法律词典的定义，公法人是由国家依公共利益所缔造与所有的工具，其由公共预算支助并由国家之权威所管理；私法人乃是由私个体为私人之目的所成立，非基于政府目的并且不具有国家或政府之权利或责任。另外依据布莱克法律词典，公法人与私法人之区别在于：①公法人与私法人最为主要之区别在于两者设立目的的差异，公法人乃为政府目的所设立，私法人乃非为政府目的所设立，而是为个体私人利益所立。公法人中的“公”字，乃是“政治的”意思，而非指“公众的”或“公共的”意思。私法人不具有政府权力或政府职能。②从公法人与私法人成立来看，公法人乃是国家行使公权力，为履行职责设立，私法人则是私人个体为追求私人事业而基于私法自愿设立。拉伦茨认为私法法人同公法法人的区别在于，私法法人根据私法的设立行为而成立，公法法人大多数基于公权力行为成立或法律认可而承担公共事业。私法法人成员基于其私法上的意思、行为取得成员资格，而公法法人成员则是根据法定事由取得成员资格，大多数情况下并不取决于成员个人的意思或行为。^[19]

法人正式出现后，因其调整范围存差异，对其进行分类不仅成为理论研究需要，也是法律规范的需要，于是，人们又依据法人设立的依据、目的、集合基础等对法人进行了分类。传统民法依据法人设立的依据将法人分为公法人和私法人，依据集合的基础将法人分为社团法人和财团法人，依据法人设立的目的将法人分为营利法人和公益法人。我国《民法通则》将法人主要区分为企业法人和非企业法人两大类，企业法人又区分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、联营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等，非企业法人又区分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。《民法总则》《民法典》将法人分为一般法人与特别法人，其中一般法人分为营利法人与非营利法人。可以看出，我国目前还没有公法人和私法人的概念。在此，姑且不论其他类型的法人，单就公法人与私法人展开讨论。

大陆法系传统的民法理论认为，凡是依据公法而设立的，以执行社会公共事务（或者国家管理事务）为目的，并以公法的调控手段为保障的为公法人，其具体表现形式有国家机关、公共社团、地方自治组织以及国家机关授权产生的专门事务的管理机构等。凡是依据私法（如民法、公司法）而设立的，以实现组成成员个人私益为目的的为私法人，其表现形式有公司、私立银行、私立学校、研究机构、教会、寺庙、基金会、慈善团体等。从某种角度意义上说，私法人是人类社会性本能在经济生活领域的延伸和再现。^[20]人的社会性决定了人类必须过群居的生活，而群居的生活不是简单地与他人生活在一起，而是为完成某项单个的人无法完成的事务，与该事务有关的个体会组织起来形成一个团体，利用团体的力量达成目的。这种团体形成后能代表其成员进行经济活动，还需要法律赋予其与自然人相似的主体人格而成为法律上拟制的人（即私法人），实际上，私法人的主体人格是组成成员人格的另一表现形式（或称之为集体人格）。自然人基于民商事法律上的意思表示行为，通过参加设立或加入而取得私法人的成员资格，私法人的终极价值是其组成成员追求目标的实现，所以从这个角度上说，私法人的权利与义务实际上就是自然人权利和义务的再现。这从民法对私法人的调整规范中可窥见一斑，各国民法通过对私法人内部关系（如法人的设立、组织机构、法人变更、法人的解散和清算等）的调整，为法人的组成人员设定了行为规则和行为边界，也就是说，所有的这些内部调整实际上就是对法人组成成员，即自然人的权利与义务的调整。而且，也正是通过对私法人内部自然人行为的调整，实现了规范私法人对外的行为，维护了与私法人相关的各方利益。^[21]

与私法人的形成过程不同，公法人一般不以其成员的自由意愿一致为基础，其成员通常是根据法定的事由而自动取得成员资格。^[22]公法人的这种形成过程，决定了基于当事人意思自治的民法规范对其调整是十分有限的。根据传统的法学理论认知，公法人中的“公”字并不含有“公共的、公众的”的意思，而是指“政治的、国家的”，基于此，公法人可以理解为，国家为了社会公共利益（有时用国家利益替代）对一些公共事务进行行政管理，而由此产生的管理组织既是所谓的公法人，它是国家进行行政管理的工具。公法人既然是基于行政管理的需要而组成，当然就不会以社会成员的意思自治为基础，其成员在某些时候可能并不知晓其资格的存在。公法人组成的非自愿性，决定了其成员不可能对其进行直接的投资和管理，往往是由国家提供全部或部分公共资金予以支持，国家通过法律授权赋予公法人的管理职权，公法人的活动过程实质上是国家意志的实现过程，其组织机构的设立、变更、撤销等只能用公法去调整。当然，虽然公法人的主要活动是行政管理，调整的法律是公法，但是，并不能由此就说公法人不存在民事活动，实际上，公法人在运行中常会因办公用品的购置、办公场所的建造或维修、办公人员的聘用等方面的事务，而以民事主体的身份参与市场交换，由此产生出民事债权、债务关系，甚至因侵权而承担民事责任，在这些事务上，私法规范就可以适用。

公法人与私法人在组成方式、运行资金的来源、管理权的产生等方面存在的差异，决定了二者在法律实务中也多有不同。如因公法人的管理行为具有单向性，所以一旦产生管理纠纷，被管理者只能提起行政诉讼。还如，在一些民事活动中，如果是公法人的侵权而造成其他民事主体权益的损害，则其他民事主体也多以行政诉讼来维权，而如果是公法人因其他民事主体的行为而遭受损害，则又多以行政处罚为手段，如因民事交换产生纠纷，则民事诉讼来解决，解决纠纷的途径不同，归责原则也就不同，公法人的侵权行为多适用专门的归责原则，而私法人的侵权行为多适用一般的归责原则。再如，二者行为的目标也存差异，公法人所从事事务的政治性和公共性，决定了其目标是实现和维护公共利益，而私法人则是以私人利益为归宿。最后，二者的设立、变更、撤销的程序也不尽相同，公法人必须由国家权力机关或权力机关的授权机关依据严格的法律程序来进行，其组成成员或公民无决定权，私法人正好与此相反。

大陆法系如此区分公法人和私法人，是有其一定的理论基础和现实意义的。资本主义传统的法律观念是这种区分的理论基础，而资本主义传统法律观念的形成与自由资本主义的社会经济发展密切相关。在自由资本主义发展初期，社会生产的社会性与财产的私有制之间存在矛盾，这一矛盾自然会引发社会公共利益与公民个人利益之间的冲突。法律的工具性价值要求，法律必须对此种矛盾与冲突进行调整。而法律在调整公私利益矛盾的过程中，因公共利益与私人利益存有质的区别，所以要求法律首先必须区分开公共利益与私人利益，由此形成了调整公共利益的法律和调整私人利益的法律的区分，随之便有了将调整社会性经济及管理活动，保护社会公共利益的法律称之为公法，如常见的宪法、刑法、行政法等；而将调整私人性的经济活动及个人事务，保护私人利益的法律称之为私法，最为常见的有民法、合同法、公司法等。又因为公共利益和私人利益在内容上、实现方式上存在差异，公法与私法在调整对象、调整方法上也就自然相异。公法所保护的是公共法益，调整的是公民个人与整体社会之间的关系，一般是通过公权力的强制性为手段来达到调整的目的，而私法所保护是其组成成员个人的法益，私法人法益的产生、变更、灭失都与其组成成员个人的自由意志有关，所以私法的调整手段以公民的个人平等与意志自由为前提。有了公法与私法的区分之后，便有了与两种法相对应的法律主体，即与公法相对应的公法人，与私法相对应的私法人。在这些观念形成后，一些国家为区分调整国家社会的经济和社会活动与调整公民个人的私行为，便在立法上将这种区分法定化，如德国民法典直接将其第一编第二节第三目的标题标为“公法人”；意大利民法典也在其第十一条和十二条中对公法人和私法人进行了界定；还有一些国家虽然没有在立法上明确使用公法人与私法人的概念，但却将国家、地方政府、公共管理机构等行政机关与普通的社团、财团及个体经济形式区分开来，并规定了不同的调整规范，实际上间接地将公法人和私法人作出了规范。从社会生活实践上看，公法人与私法人的区分亦有必要，单从两种法人的权利取得的方式上看，如果不将二者区分开来，则很难正确适用对其进行调整的法律。因私法人权利的取得以自由意志和平等的法律地位为前提，其权利多以明示的方式取得。而公法人的权利以法律的授权为基础，公法人权利的取得除通过特别立法或一般立法特别授予的明示方式外，还存在一些因实现其明示权利而所必需的默示性权利，因其自身持续存在而必需的固有性权利。^[23]而这些默示性的或固有性的权利是私法人所不能行使的，这就要求既要有调整这些权利的特别规范，也要赋予公法人不同于私法人的法律地位或主体身份。(www.xing528.com)

大陆法系国家所提出的公法与私法的区分理论，一直以来都是学界热衷讨论的问题，就目前的学术发展（特别是民法学）来看，公法与私法的区分逐渐成为大陆法系国家的一种共识，几乎所有相关著述均强调公法与私法的区分，甚至开始讨论二者在国家法律体系中的地位问题，一些学者提出了私法优位主义的论说。^[24]但是，与大陆法系国家的逻辑进路不同，基于公法与私法之上的公法人与私法人的区分却没有得到其他法域社会的普遍认同。这不仅反映在立法上，一些国家的民法甚至不再使用公法人与私法人的表述，而且一些学者也提出，公法人的概念本身并无实际意义，只有在民事法律领域为区分其他性质的私人团体时，才具有理论和实践的价值。^[25]所以，一些民法学家虽然也用公法人与私法人作为法人分类的模式之一，但通常是在作理论分析或介绍传统民法时使用。以我国为例，从立法上看，法律上虽然将机关法人界定为公法人，但并没有对公法人的概念进行界定。从学术研究上看，在20个世纪八九十年代，有学者认为公法人与私法人的分类是建立在对法律区分为公法和私法的基础上的，将法律区分为公法与私法的意义仅在于建立起公法人和私法人纠纷解决的不同机制，但是，在法律体系中，公法与私法还没有明确的分类标准，自然，公法人和私法人的分类也不可能明确，于此，很多学者否定以“公”和“私”来区分法人。^[26]近年来，一些学者又提出，现代社会“私的领域”与“公的领域”的界限日趋模糊，“公法的私法化”和“私法的公法化”趋势也日趋明显，公法与私法已经不存在明晰的界限，传统意义上的基于公法与私法相对应的公法人与私法人也就不可能清晰地区分开来。于是，一些学者就公法人与私法人的区分以其设立时所依据的法律为标准的说法提出了质疑，有学者认为，法人设立时所依据的法律本身存在模糊的界限，不可能准确地区分开两种不同类型的法人，所以应依据法人本身的性质来作区分的标准，即以“国家机关”“公共团体”“私人团体”为标准；也有学者提出依据法人与国家之间的关系为标准，看其是否存在与国家的特别利害及是否受到国家的特别保护，如果存在则为公法人，否则为私法人；另外还有一些学者依据法人的职能和权力来区分公私法人，如果行使或分担国家社会的权力，实现的是政府职能，则为公法人，否则为私法人。^[27]实践中也大量存公法人与私法人与传统意义上的公私法人不统一的现象，现代社会中，公法人以合同等私法的方式实施行政管理的情况日益普遍，而私法人也大量通过国家的特许、委任、授权等方式参与行政管理活动，并行使一定的行政管理权力，履行公法人的部分职能，这些私法人实际上具有公法人和私法人的双重身份和地位。这些质疑及实践中存在公私法人身份与地位混同的现象，促使我国区分公法人和私法人的法学理论研究不断地深入，也为准确区分公私法人提出了更高要求。

虽然大陆法系传统的公法人与私法人的区分理论没有在现代社会得到广泛的认同，但是从社会发展来看，划分公法人与私法人不仅具有立法意义，是立法精细化、准确化的要求，而且在权利与义务分配及法律适用方面具有重要的实践价值。如，因公法人与私法人的设立方式不同，二者权利与义务产生的法律依据明显不同，公法人的权利与义务来源于社会公共管理性质的法的授权和要求，而私法人则是依据民法、合同法等私法而设立权利或形成义务。又因公法人与私法人权利与义务产生的法律依据不同，二者的行为性质自然存在差异，公法人行为的公共性是区分私法人行为的关键，行为性质的不同，决定了解决行为所引起的纠纷在裁决机制和适用法律上亦有差异，因公法人的活动中直接或间接地有公权力的介入，所以，相对人对公法人的行为所造成的侵害只能提起行政诉讼，多适用行政性质的法律规范，民事性质的法律规范在很多场合是不能适用的。而私法人的行为所引起的纠纷只能诉诸私裁机制（提出仲裁或民事诉讼），适用的是民事性质的法律规范。基于此，笔者认为应当将公法人与私法人进行明确地区分。

首先从法人的分类理论看，将法人从“公”与“私”两方面进行区分是所有法人分类理论的基础，虽然一些学者不主张区分公私法人，一些国家的立法也不使用公私法人的概念，但是，并不代表他们不区分法人的“公”与“私”的性质。如一些学者用机关法人、事业单位法人、社团法人等与企业法人相对称，以法人的行为目的是公益性的抑或是私益性的，将法人分为营利性的和非营利性，实质上他们暗含有“公”与“私”理论分类依据。其次，从立法与司法实践上看，现代民法中对法人的分类仍旧以公法人与私法人为基础，如果否认存在公法人与私法人的区分，则难以建立起现代法人的体系。最后，对法人进行公私法人的区分，是彰显民法之私法属性，强化民法的社会功能的重要方面。将法人区分为公法人和私法人的目的在于，揭示依据不同法律而设立的法人所具有的不同法律主体地位，进而规范不同法人的行为性质与方式，为最大限度地实现法人的设立目标提供保障，从而促进不同性质法人民事交往活动的顺利进行，最大限度地实现民法的社会功能。正如一些学者所担忧的，如果没有明确的公私法人的分类，民法的社会功能将会被削弱。民法作为现代市民社会的基础性法律，其首要功能就是明晰社会公共生活（特别是政治生活）与普通市民生活的界域，将国家或社会公共生活的架构从一般市民私生活的架构中剥离开来，以稳定社会公共生活秩序，维护公民的基本权利，促进社会公共生活与市民私生活的和谐。而进入不同社会生活领域，从事不同社会活动的前提是相应社会活动领域的法律主体身份的获得，法人制度也正是基于这一需要而出现的。法人制度的基础内容就是明确不同法人的法律地位与身份，严格设定不同法人进入民事活动领域的主体资格。在民事法律中区分开公法人与私法人，严格限定公法人的民事活动，这是限制公共权力机关涉足一般民事活动、干预市民私生活，实现对私法人的行为自治保护的重要方面。^[28]就我国目前来看，完善社会主义市场经济的构建，一方面必须明确从事具有社会公共性质或政治性质的社会活动的主体的法律地位，以此来设定具有“公共”性质的社会政治团体或机构的活动范围和方式，从而真正地将其从普通民事生活领域中分离出来；另一方面，也正是因为将一些从事公共性质活动的主体从普通民事生活领域分离出来，才保障了民事生活领域的私益性，而这民事生活领域的私益性又是通过具有私益性的民事主体的活动来实现的，所以，必须承认私法人的存在，并赋予其法律主体地位。

从上述分析，可以看出关于公法人和私法人的分类标准，截至目前，在理论界仍然没有形成统一公认的认识。关于公法人和私法人的分类标准也众说纷纭，形成了很多观点，这些观点都从不同的侧面反映了公法人和私法人的一些区别。对于公法人和私法人的区别方式主要有以下这些观点：①根据设立法人的目的不同将法人分为公法人和私法人。法人设立目的是促进公共利益和公共福利的，是公法人；法人设立目的不是直接促进公共利益和公共福利，而是促进私人利益或私人事业的，为私法人。②以法人的设立主体不同加以区别。法人的设立人为国家或代表国家的机构的为公法人。法人的设立人中不含国家或代表国家的机构，而是私法主体的，为私法人。③以法人是否享有国家权力或承担公共职能为标准不同将法人分为公法人和私法人。法人享有国家权力或承担公共职能的，是公法人。法人不享有国家权力或承担公共职能的，是私法人。④以法人设立的法律依据属于公法抑或私法将法人分为公法人和私法人。法人依据公法设立的属于公法人，反之，法人依据私法设立的属于私法人。⑤以法人从事行为受公法抑或私法调整，以及法人从事的行为是公法行为抑或私法行为不同将法人分为公法人和私法人。⑥依据社会一般观念将法人分为公法人和私法人。依据社会一般观念被认为是公法人的是公法人，依据社会一般观念被认为是私法人的是私法人。

公法人与私法人一般情况下具有以下差别：公法人设立的目的主要是实现社会公共利益和促进社会公共福利，私法人设立是为了实现私人利益或私人事业；设立的法律依据属于公法抑或私法不同，公法人依据公法设立，私法人依据私法设立；公法人由公主体设立，私法人由非公主体设立；法人成员获得的途径与方式不同，因财团法人不具有社团性，没有法人成员，私法人中的社团法人的成员因设立行为而取得原始成员资格，公法人成员的取得往往基于法律的规定或公法人设立主体的指定而起的公法人成员身份；公法人享有公权力，履行公众职能，私法人不享有公权力而只是享有私权利，不履行公共职能；法人行为发生纠纷的纠纷解决与救济途径不同，因公法人行为发生的纠纷，通过立法审查、行政复议或行政诉讼加以解决，私法人行为引发的纠纷，通过和解、民事诉讼或民事仲裁等加以解决。