对于自然保护区条例中关于妥善处理的抽象性规定,是否通过细化立法的路径可以达到协调解决自然保护区与社区之间矛盾冲突的目的。对此,我们可以将该问题置于整个环境法律系统中进行分析研究。实际上,环境法的实效一直备受诟病,从污染的河流、湖泊[89]到越演越烈的雾霾,人们质疑,环境法是否能够有效应对环境污染的困境。除了环境法律由于操作性差等规范制定方面的技术性原因外,还有两个重要的考量因素:一是生态问题的复杂性、不可预测性使人们对风险的看法极为不同。如果非要发展出共识的话,也只是一种防御性共识而已:只要人们不必承担防御成本,就可以达成一种抽象的对“远离任何伤害”的一致同意。[90]然而,人们不禁会反思,什么行动不需要付出成本?尽管人们同意绿色出行,但是大街上的私家车却是越来越多。大家赞成垃圾焚烧但焚烧工厂最好远离自己的生活小区。二是通过观察我国近年来的环境立法实践,可以发现:法律系统正以一种规定急剧增加与复杂化的方式,来回应环境治理的迫切需要。在政治系统和法律系统的界限上,在二者的共同作用下,形成了一个新的规范大潮。[91]然而,制定越来越多的法律法规能够解决环境法实效问题吗?过多的法律法规可能会造成法律系统负荷过重。事实上,法律系统日益增强的分化和自主性,必然需要相应地减少对其他系统的控制。[92]卢曼和哈贝马斯均认为,持续的形式法的重新实质化把政治—法律的系统推入到控制危机中。各种社会子系统的内部如此复杂,以至于无论是政治、法律、科学、经济、道德,还是它们之间的组合,已无法为它们的内部控制发展出必要的控制能力。[93]而且,政治系统也发现自身存在的悖论:它同时想要去法律化和法律化。[94]对此,卢曼提出破解的路径:一是以私人的方式来执行公法;二是将可强制性法律在很广的范围内发挥作为协商位置的作用,根据这些位置,行政有时可以达成那些无法加以强制的妥协,有时可以放弃严格执行,并且就他本身来说,能够在一个合法性的灰色区域内重新把目标降低。实际上,这两种路径均是以目的或结果为导向,强调合作性的行政执法方式。[95]
同样,自然保护区的生态管理与当地社区村民的生产生活方式进行有效衔接,实质上是可持续发展原则在自然保护区管理中的具体应用,其需要考虑的各方面因素是非常复杂的。显然,对“妥善处理”的概括性规定进行细致化的实质性立法,由于需要考量因素的复杂性,难以条件化、模型化,所以,只会增加环境法律系统的负担,很难达到实际调整的规范目的。而且这种通过立法限制自由裁量权过大的设想,与卢曼认为的趋势不同,即容许行政在评判上有较大的游戏空间。[96]也许,我们应改变思路,不再拘泥于规范内容,转而寻求目的法律模式,不再谋求限制自然保护区管理机构“妥善处理”的自由裁量权,而是追求实施结果,将“妥善处理”定位为能够同时实现生态保护利益与社区村民经济利益目的的任何具体实施措施。参照卢曼的破解之策,这些具体措施应是能够实现自然保护区与社区沟通协商的合作机制即社区共管。正如埃里克森对夏斯塔县畜牧业中存在的社会规范进行研究后得出的结论:法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[97]而且,该合作机制建基于社区参与权,并无任何法律上的障碍。(www.xing528.com)
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