某某非法占用农用地案的辩护词优化

审判长、审判员、人民陪审员：

河北德律律师事务所接受本案被告人将某某的委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，辩护人认真阅读了案卷材料，并到案发现场进行了实地考察，同时又进行了必要的调查，特别是经过今天的庭审活动，对本案案情已经有了全面清晰的了解。我们也注意到，针对本案，公诉机关也采取了非常审慎的态度，先后两次退回公安机关补充侦查，充分体现了公诉机关认真负责的态度，但也从一个侧面反映出本案的事实证据存在严重的问题。为使合议庭更全面、客观地了解本案事实，对此案作出正确的判定，现辩护人针对本案的定性和公诉机关提供的相关证据等方面发表如下辩护意见，供合议庭参考。

本案的罪名是非法占用农用地（林地）罪，如果存在林地，那么该林地由谁占用是本案的首要问题，谁占用了林地，谁才是本案的涉案主体。

第一，可以肯定的是，将某某没有占用林地。根据公诉机关提交的相关证据充分表明，涉案地是2010年承德市建设“两纵一横”路网工程中，石洞沟至碾子沟隧道工程弃渣占用的，而隧道工程是承德市住建局发包给吉林长城路桥公司施工建设的，将某某没有参与隧道工程，也没有在涉案地倾倒弃渣的行为，其不是建设施工的主体，也不是倾倒弃渣的主体，更不是占用林地的主体。

起诉书认定的与将某某有关的全部事实（见起诉书），也同样无法认定将某某是涉案主体：一是吉林长城路桥公司通过将某某将弃渣运输工作承包给他人，因将某某既不是发包人，也不是承包人，按侦查机关的认定，他只是作为一个中间人，并没有直接参与发包承包工作，不能作为涉案主体；二是将某某让他人将弃渣倾倒在老虎洞沟。关于弃渣倾倒地点，起诉书已经认定是住建局协助吉林长城路桥公司与石洞沟村委会三方商定的，与将某某个人没有关系，因此，将某某让不让他人倾倒弃渣，弃渣的地点都是老虎洞沟，不是他个人能决定和改变的；三是将某某提供机械平场修路，收取费用。此种行为如果被指控为犯罪，那么本案的被告至少还应该包括查看现场的人、参与商量倾倒地点的人、开挖掘机的人、开运输车的人、装车的人、卸车的人等，上述所有人的参与性质与将某某的行为毫无二致，而这些行为并非倾倒弃渣行为，更不是占用林地的行为。因此，起诉书认定的与将某某有关的三项事实均不能认定将某某有倾倒弃渣和占用林地的行为。

第二，倾倒弃渣与将某某个人没有任何关系。根据起诉书的认定，弃渣地址是三方共同选址确定的，同时，2010年1月20日，承德市住建局给石洞沟村委会致发公函，明确要求石洞沟村委会协助该局遵循市政府“渣不出沟”的原则，在老虎洞沟解决弃渣场问题。之所以弃渣场选址老虎洞沟，2017年11月7日，市住建局出具说明，证实2010年修建隧道时，因石洞沟只有一条宽4米的土路，渣土无法外运，为减轻市内交通压力和保证环保以及降低运输成本，经请示市政府同意：“渣土不出沟”。后经过该局考察，确定石洞沟老虎洞沟是唯一适合弃渣的地点。因此，弃渣的首要主体是住建局，而住建局又是遵循了市政府“渣不出沟”的原则，目的是减轻市内交通压力和保证环保及降低运输成本，而关键是“经请示市政府同意”后才实施的渣场选址和倾倒弃渣行为。

第三，既然是“经请示市政府同意”，又是以代表市政府的住建局出面决定倾倒地址，就说明倾倒弃渣行为是政府行为。尽管当时没有办理占地手续，但依据2010年3月18日承德市国土局出具的供地方式的函已明确规定：四纵一横“公路工程建设，可以划拨方式供地。涉及集体土地和国有农用地需征收和转为国有建设用地，给予补偿后由政府收回”，也就是说，涉及公路建设用地，根据供地方式的规定，完全可以办理相关手续，而非私自和非法占用。

同时，卷宗内还有几份证据可以证实，因为当时的弃渣行为遭到了部分村民阻止，是政府派出了双桥公安分局和石洞沟派出所的民警出警，保护了倾倒弃渣行为，驱散了阻止的村民。试想，如倾倒弃渣的行为未经政府同意，而是私自倾倒，为什么公安机关会出警支持？如果倾倒弃渣行为是非法占地，是违法犯罪行为，为什么公安机关会大力保护？卷宗内的住建局副书记、副局长刘某某的证言也说明了缘由：“当时市政府要求（石洞沟道路工程）当年立项，当年施工，当年通车，并责成双桥区政府负责拆迁，提供施工环境弃渣场，渣不出沟，双桥区相关村镇积极配合。”由此有充足的理由认定，选择倾倒地点并倾倒弃渣的行为是由政府决定和支持的，而绝不是私自占地的违法犯罪行为。

第四，石洞沟村委会同意将老虎洞沟作为弃渣地点，本身就是舍小家顾大家的行为。根据当时的实际情况，如果将渣土运至沟外，一是现实情况不允许，石洞沟当时只有一条4米宽的土路，渣土车根本无法通行；二是无法完成市政府规定的当年施工，当年完工的指示，严重影响承德市“四纵一横”路网建设进度，对承德市的经济发展会带来严重阻滞；三是会增加市内交通压力，影响全市人民群众的正常生活；四是会给市内环保带来严重的影响；五是会增加运输成本，造成国有资产不应有的损失。为此，石洞沟村委会同意贡献出老虎洞沟，舍弃本村的利益，为整个承德市的经济发展作出贡献，正所谓“两害相权取其轻，两利相权取其重”，作为当时村主任的将某某同意弃渣地点的选择，正是为政府解决实际困难，非但无罪，反而有功。

第五，同意弃渣是石洞沟村委会的集体决定，将某某作为村主任，只是集体经济组织的一员，将某某的行为是职务行为，而非个人行为。当然，倾倒弃渣行为本身也同样是职务行为，甚至是政府行为，而现在将将某某作为自然人来追究刑事责任，显然是错误的。

为此，将不是涉案主体的将某某作为被告追究责任也同样是错误的。

（1）隧道工程是从2010年1月开工至2010年12月完工，卷宗内关于施工的一组时间充分说明了施工当初的现实情况：第一，2010年1月20日，住建局向石洞沟村委会发函要求在老虎洞沟解决弃渣场，此时隧道工程已经动工；第二，2010年2月1日，市政府秘书长会议纪要规定先行组织施工，相关手续加快办理，此时隧道工程已经开工；第三，2010年5月，隧道工程的规划许可证签发，工程规划刚刚有了合法依据，而此时隧道工程早已进入了施工阶段；第四，2010年6月24日，市政府秘书长会议纪要要求办理隧道施工的相关手续，但此时隧道工程已完成过半；第五，2010年9月15日，承德市发改委要求变更施工法人的函，要求将建设主体变更为承德市住建局，此时隧道工程已近尾声；第六，2010年10月，《承德市区路网建设三期工程环境报告书》（以下简称《环境报告书》）出台，报告指出应将废物倾倒在有关部门指定的倾倒场，此时隧道工程将近完工，弃渣已完全倾倒在了住建局指定的老虎洞沟；第七，2011年1月12日，河北省政府批准涉案地块征用为建设用地，此时隧道工程刚刚完工，相关手续尚未完全补齐；第八，2011年9月，承德市住建局编制了隧道工程的综合材料，因弃渣地块已经被征为建设用地，材料中未再涉及补办临时用地手续的问题。

通过上述时间顺序可以看出，隧道工程先施工，后补办手续是经市政府批准同意的，施工之初以及施工过程中，几乎所有的批准手续都没有办理，至今为止也只有一个规划许可证，而包括施工许可证在内的其他手续一直也没有补办，而弃渣占地仅仅一个月后，该地块就被政府征用，根本再无法补办相关手续。

因此，可以说明，占地手续不是没有办理，而是根本无法继续办理，如果此地未被占用，第一，手续随时可以补办；第二，补办手续合理合法。

（2）占地手续应当由谁办理？与将某某没有丝毫关系。将某某没有犯罪故意。

本案工程建设施工的两个主体，一是住建局，二是吉林长城路桥公司。在《环境报告书》中规定，应将废物倾倒在有关部门指定的垃圾倾倒场，而老虎洞沟就是作为有关部门、代表市政府的工程甲方住建局指定的倾倒场，因此，弃渣的倾倒者遵循有关部门的指定，没有任何过错。

至于应当由谁办理相关手续，卷宗内的证据也有清晰的显示：《环境报告书》9.1.6条规定：“施工单位必须严格按照规定办理好剩余渣土的排放手续，获得承德市有关主管部门批准后，方可在指定的收纳地点弃渣弃土。”而双方签订的《施工合同》第14.1.05条明确约定，发包人即住建局负责办理临时用地申请批准手续。因此，办理相关手续的工作应当按照上述相关内容进行。但是办理手续与石洞沟村委会以及将某某毫无关系，他既不是施工单位，也不是发包人，同时，石洞沟村委会手中握有住建局占用老虎洞沟弃渣的公函，在三方选址会议上，住建局也明确表示由他们负责办理用地手续，为此将某某在主观上对此没有任何过错，其行为动机是帮助市政府以及建设施工单位排忧解难，其主观、客观要件上都不具备犯罪的法定条件，根本无法对其定罪处罚。同时，没有办理审批手续，完全出乎将某某的预料。由此可以看出，如果本案真的有犯罪行为，那么应当承担责任的绝非将某某。

第一，是否有林地存在，必须具备法定条件，林权证是必备要件之一，而本案至今为止，也没有见到任何一份证实涉案地点的林权证，无论是国有还是村委会及村民个人均不具有，同时在石洞沟村委会多年的档案中也没有记载涉案地点为林地的登记和台账。我国《森林法实施条例》第3条规定，“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护”。如果欲证实涉案地点属于林地，必须出示林权证，没有林权证在法律上就不具有相关效力。

第二，根据《土地管理法实施条例》等相关规定，若证实涉案地点有林地存在，除了有林权证之外，还可以有两种方式证实，一是土地利用现状图；二是土地利用总体规划图。但是同样，本案至今为止，也没有上述两种图表来证实林地的存在。同时辩护人指出，办理非法占用农用地案件，在没有林权证的情况下，上述两种图表是必备的证据材料，而本案为什么没有？很显然，如果侦查机关取得了上述两种图表，那么相信本案就不会移交到公诉机关，更不会起诉到法院，因为在当年的两种图表中，涉案地点根本就不存在林地。

第三，涉案地点十几年来一直是撂荒地，并且撂荒已远远超过了3年，依据《土地管理法》第4条第2款规定，农用地资源分为已开垦的和尚未开发利用的土地。已开垦的耕地包括熟地、连续撂荒未满3年的耕地等。卷宗内几乎所有被调查的村民，人数达十几人，均一致证实，弃渣地点早在多年前就已荒废，既没有耕种，也没有树木，也没有任何村民在此有林地和承包地。特别是双桥区国土局2018年8月22日出具的情况说明明确证实，“早在2007年经执法人员实地勘察，该地块没有发现任何耕种痕迹，通过对此调查了解到该地块多年以前就没有耕种”。常年居住生活在此的村民的证言和国家机关经过实地调查勘测得出的结论，是最具说服力的证据，涉案地点根本就不存在林地。

第四，2007年开始，全国进行了第二次全国土地权属调查，至2009年结束，承德市也不例外。权属调查主要是查清土地的使用权状况，完成土地所有权登记发证工作。(www.xing528.com)

双桥区国土局出具的情况说明证实：根据承德市2007年第二次土地权属调查的现状影像图，涉案地点判读为没有耕地，当然也就没有给任何单位和个人登记发证。

第五，2010年倾倒弃渣究竟是占用了什么性质的土地，凭时过境迁的证据无法判定，而应当以当年的相关依据来判定，我们可以看看卷宗内的相关证据：2012年6月承德市双桥区森林公安局曾对本案进行了行政处罚，在补充侦查材料卷（一）第107页，有一份林业违法占地案件植被恢复设计表，该表在违法占用原林地类型一栏，明确标明：原林地类型为：荒山、耕地，而不是林地；该卷第108页，有一份石洞沟村非法占用林地案综合材料，该材料中明确注明：石洞沟村委会在未办理征地手续的情况下在老虎洞沟倾倒渣土，非法占地62.6亩，其中耕地60亩，实际侵占林地2.6亩。这也就是说，2010年占用土地的类型根本就不是林地，而是荒山和耕地，即使有林地，也仅仅是2.6亩。

上述事实充分证明，涉案地点根本就不存在林地，本案以非法占用林地罪起诉被告人，非但证据严重不足，反而有充足的证据证实，本案根本就不存在犯罪对象，或者说根本就不存在被侵害的客体。

本案的鉴定机构张家口鼎盛林业司法鉴定中心和鉴定人没有对林地地类进行鉴定的资质。根据鉴定中心提交的鉴定许可证和鉴定人提交的执业证的执业类别，不包括对林地地类进行鉴定的资质，他们无权作出该地地类的鉴定。正因为此，鉴定书才作出了完全不符合实际情况的地类结论。

为此，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《司法鉴定程序通则》的规定，程序严重违法的鉴定意见，属于无效鉴定，依法不能作为定案依据。

（1）鉴定书中的鉴定依据只有《森林资源规划设计调查主要技术规定》《河北省森林经营技术规程（试行）》和《林地保护利用规划》，我们知道，鉴定依据不仅要有相关的法律法规和技术规范，同时还要有针对客观事实的相关依据，而鉴定书对于涉及本案事实的依据竟然一份没有。按照鉴定书所依据的《森林资源规划设计调查主要技术规定》的规定，森林调查必须要有测绘部门关于涉案地点的最新测绘图或者近期拍摄的航片以及侧视雷达图片或者近期的影视图片做比对，而根据《河北省破坏耕地鉴定办法》进行地类鉴定时，必须要有土地利用分幅现状图和土地利用总体规划图以及近期的影像资料，但是本案鉴定时，上述所有的比照资料一份也没有，名为依据该技术规定，而实际上又公然违反该规定，在没有任何比对依据的情况下，就武断地作出了鉴定意见。我们只想知道，鉴定意见细化到小数点后三位数字的25.905亩的林地是如何比对出来的？

（2）鉴定书未提供任何依据证实鉴定范围内原来有植被、有什么样植被、有多少植被？就得出植被被严重毁坏的结论。这一结论没有事实依据，完全是鉴定人凭空想象和杜撰的。根据本辩护词第3条涉案地点根本没有林地的论述以及相关证据证实，涉案地点原来根本就没有林地，因此又足以证明鉴定书缺乏必要的事实根据。

（3）我们注意到，鉴定书关于占地面积的结论没有任何计算过程，特别是不规则形状的土地面积需要进行复杂计算才能得出结论。然而，令人不解的是，鉴定书关于林地面积的结论，没有任何数学运算过程，没有任何测量数据，那么，鉴定人员利用GPS测量的数据是以什么坐标为基础？又是以什么坐标拐点做比对？在没有原来土地分幅现状图或者林地资源图的情况下，林地面积的数据是从哪里来的？这样过于草率的结论让人无法信服，不具有任何基本事实依据，也不具有任何说服力。

（1）本案案发时间为2010年，而鉴定时间为2017年11月，二者相隔7年多，7年多的时间里，老虎洞沟发生了翻天覆地的变化。证据显示，2011年开始，该区域就被收归国有，作为建设用地。由于该区域紧邻公路，交通方便，同时因为该区域内已有大量堆渣，又长期无人管理，直到2018年才开始进行清理建设，多年来无法统计的车辆、人力都把该区域作为倾倒渣石和垃圾的倾倒点，新堆积了大量的渣石垃圾，使得原有的堆渣面积不断增加，2017年鉴定的面积早已不是2010年倾倒弃渣的面积，2017年鉴定的坐标点也早已不是2010年的坐标点，由于鉴定机构并不能够鉴定出哪些弃渣是2010年堆积的弃渣，鉴定书对本案认定占用林地面积已经没有任何实际意义和参考价值，因此，2017年鉴定面积的形成与2010年的倾倒行为之间已经没有因果关系。

（2）2012年3月，承德市林业调查规划设计院已对本案的涉案面积作出了调查，结论为：老虎洞沟堆渣场占地面积为62.6亩，而2017年的鉴定弃渣场占用面积为87.1亩，二者相差24.5亩，也就是说，2017年比2012年多鉴定出24.5亩，这多出的面积是7年多来新增加的面积，新增加的面积没有证据证明与将某某有关，而2017年的鉴定意见却又恰恰说明林地面积有25.9亩，与多出的面积基本相符，如果辩护人说，新增加的面积就是鉴定意见所说的林地，对此，有谁能拿出证据予以反驳？又有谁能拿出证据来排除这一合理怀疑？在无法排除这一合理怀疑的前提下，鉴定意见根本难以立足。

（3）鉴定书记载的现场现实情况与鉴定意见相矛盾，鉴定意见不真实。鉴定意见为原有植被被严重毁坏，而鉴定书记载的现场情况是：“现场沟内已堆放渣土石料，现荒草灌木覆盖，四周山上主要植被为油松、刺槐等”。现场勘查笔录也明确记载：“由沟口向西侧150米的地面均有黄土覆盖，黄土覆盖尽头有石坝一座，由石坝向沟内有杂草灌林覆盖，沟内尽头有石料杂土堆两处，呈阶梯状，现已长满杂草灌木，有少量的石块裸露，南侧山坡植被多为油松，北侧山坡植被多为灌木、刺槐、山杏，呈无规则分布”。现场照片也清晰反映，现场有大量的灌木林地和黄土疏松地。据此可以断定，现场并没有植被被严重毁坏的情况存在：首先，两侧山坡植被并没有被毁坏，依然是油松、刺槐等，并没有渣石；其次，仅仅是在沟内尽头有石料杂土堆两处，并且已经被荒草灌木覆盖，只有少量的石块裸露，应当说其植被基本完好；最后，由沟口向沟内150米的地面均有黄土覆盖。《森林法》规定，林地是指乔木林地、灌木林地和宜林地等，灌木是林地的一种，石料堆上有灌木覆盖，说明其植被是完好或基本完好的，也有林木生长，原有植被并没有被严重毁坏；黄土覆盖也同样适合林木生长，完全适合继续栽种，属于宜林地。为此，鉴定意见与现场的实际情况存在明显矛盾，根本得不出原有植被被严重毁坏的结论。

为此，2017年的鉴定书无论从事实依据和法律规定上，都没有任何鉴定意义和参考价值，是一份彻头彻尾的非法证据，根本不能作为定案依据。恳请合议庭对此作为非法证据予以排除。

第一，2012年的调查相对于2010年仅仅过了两年，时间相对较早，有一定的参考价值，尽管两年中也会发生面积增加的情况，但毕竟时间尚短，增加的面积不会太多，可以把62.6亩的面积作为参考值。

第二，2012年的调查采取的是GPS和RTK方式测量，远比单纯的GPS精确度高出很多，RTK采用了比较先进的动态测试方法，是GPS无法比拟的，在无法取得其他更为精确数据的情况下，2012年的调查面积有一定的可信度。

第三，2012年的行政处罚有完整的卷宗，该调查意见也是经过公安机关的委托作出的，未经法定程序撤销，依然有不可推翻的法律效力。

特别需要指出的是，因2012年的处罚卷宗材料中明确记载，被占用地类型系荒山、耕地，而林地面积只有2.6亩，尚没有达到非法占用林地罪的面积标准。

综上所述，本案认定将某某构成非法占用林地罪，因将某某不是犯罪主体，本案亦没有侵害客体，同时，案件基本事实不清，认定犯罪的证据严重不足，因此，应依法宣告被告人无罪。

辩护人：陈建民

2019年1月15日