针对梁某涉黑案的辩护观点

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案上诉人家属的委托，指派我担任上诉人梁某的辩护人，现依据本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供省院合议庭参考：

根据最高法院《非法证据排除规则》，对于违法取得的证据应当在审判阶段予以排除，不能作为证据使用，但是，就本案而言，公安机关取得的所有被告人口供以及许多其他证据均违反了《刑事诉讼法》以及最高法院《非法证据排除规则》，对于大部分被告人，尤其是上诉人口供的取得均是违法提出看守所以外取得的，少则几天，多则几十天，从上诉人的笔录中就可以清楚地看到，很多笔录的讯问时间均在深更半夜，在上诉人无法正常休息、无法正常睡眠的情况下取得的，这是一种变相刑讯逼供行为，并且这种情况在所有被告人中普遍存在。

在此情况下，公安机关制作了全部原审被告人的口供，特别是对于上诉人，更是违法在外羁押十几天，其口供几乎全是违法取得。

什么情况下公安机关才可以对在押案犯外提，《看守所条例实施办法（试行）》第23条有明确的具体操作规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室进行。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。”

为此，一审判决所依据的被告人口供是在违法情况下取得的，不能作为证据使用，但是一审判决依然违法认定了上诉人的全部口供，恳请二审法院对此予以排除。

辩护人认为，一审判决认定上诉人构成组织、领导黑社会性质组织罪与《刑法》规定以及有关司法、立法解释难以相符，本案中并不存在所谓的“黑社会性质组织”，一审判决对上诉人的认定不能成立。上诉人的行为根本构不成组织、领导黑社会性质组织罪。

黑社会性质组织，从字面上看，首先，它已经在某种程度上自成一个区别于一般普通社会的“社会”，具有一定的社会组织性特性。立法解释将黑社会性质组织的组织性特征规定为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。从字面上看，公诉机关在形式上提出了一些用以证明该特征的证据。但是最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定，黑社会性质组织应当有较为严格的组织纪律。

辩护人认为，公诉机关指控10起7个罪名的犯罪事实，每起犯罪事实行为人在实施时，都具备很大的松散性。行为人临时纠合，每次行为的目的单一，活动单纯。本案没有组织机构、人员分工，根本谈不上组织结构完善，各级分工明确，更谈不上有任何“帮规”或组织纪律。每起共同犯罪都是行为人临时纠合，并且有许多案件事实与上诉人没有任何关系，而每次违法犯罪前都没有经过周密的安排和计划。本案证据表明，上诉人等人并没有形成一个组织，他们之间没有形成一个层次分明、等级严格、纪律严明的组织结构，充其量只是同事、亲戚、朋友等关系相互结合起来的一帮内部关系松散、来去自由的犯罪团伙。他们之间不存在上下级关系，更不存在组织关系。如果把名豪歌厅作为上诉人组织领导黑社会性质组织的据点，把歌厅的许多人员作为黑社会成员对待，那么2007年至今，有多人早已脱离了和名豪歌厅的关系，而到案发时在名豪歌厅的管理人员中，高层的许多管理人员以及中层的许多管理人员又不是这个所谓组织的成员，特别是发生在名豪歌厅的组织卖淫罪、聚众斗殴罪，反而主要是由这个组织之外的人实施的，让人匪夷所思。很显然，之所以把这些实施者排斥在这个组织之外，实在是很难把他们的行为与这个组织联系在一起。这也正是起诉意见书指控了刘某明、李某洋为黑社会性质组织成员，而起诉书直接把他们排除的主要原因。由此我们在这个组织中看不到任何层次、任何等级、任何分工，当然更看不到有所谓组织的存在。

上诉人平时在一起时既无明确、严格的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度，也没有赏罚分明的奖惩制度、财务管理制度，仅仅依靠同事、朋友、亲戚等关系而自然结合在一起。其行为也只是传统的江湖义气、哥们义气观念影响下的所作所为。庭审调查中出现了一个有趣的现象，在仅仅10人的黑社会性质组织中竟然有好多人彼此不熟悉，甚至不认识，试想，这样硬性纠合在一起的10个人，怎么能称其为一个组织，并且是一个黑社会的组织？同时，名豪歌厅的经营又必须要把这些人集合在一起，这种公司经营中的上下级关系，公司的内部体制以及公司内部的规章制度不应随意地被升格为刑法意义上的组织帮规、纪律。因此，本案完全不具备黑社会性质组织罪的社会组织性特征。

根据《刑法》及立法解释，经济性特征，首先，要求具有一定的经济实力，即犯罪组织及其成员所获取的经济利益，能够维持犯罪组织的基本活动和维系成员的生活；其次，经济利益是以有组织的方式通过违法犯罪取得；最后，获取的经济利益是由犯罪组织管理、分配、使用，并主要用于支持该犯罪组织的活动。

上诉人2007年开设名豪歌厅的所有资金均是借款，经营至2009年9月转包给梁某伟，梁某伟又经营至2010年年底。在上诉人经营期间并未在歌厅经营中获取多少利润，只是在梁某伟接手承包后，歌厅的营业额才有所提高，但实际利润也并非像公安机关认定的几百万元，而最为重要的是此利润与上诉人没有更大的关系。

特别需要指出的是，作为本案来讲，认定这个组织的经济实力无非认定上诉人的经济实力，因为只有上诉人的歌厅在获取经济利益，所谓的其他成员根本没有获取什么利益，而上诉人的经济利益（即收入）抛开借款不谈，全部为合法的收入。所谓的坐台费、卖淫费，上诉人从未拿过一分钱，公诉机关提供的全部证据中，无法证实上诉人有任何违反收入，而上诉人的收入又几乎全部用于还债，根本看不到也没有一个犯罪组织在为他管理、分配和使用。从上诉人的经济条件来看，到目前为止，还尚欠200余万元的外债，而真正属于他全家的全部资产也仅仅不过是2台车，连自己的住房都是他人的，不客气地说，他是资不抵债，远远不具备刑法所规定该罪的经济实力，也远远达不到公安机关认定的雄厚的经济实力。

黑社会性质组织的行为特征，一般理解为行为方式的组织化——“有组织地进行违法犯罪活动”，即组织者、领导者直接组织、策划、指挥、教唆；犯罪组织成员为组织利益有预谋地共同实施犯罪；犯罪组织成员为组织利益按照该组织一贯的行为实施犯罪。

辩护人认为，本案中公诉机关指控的犯罪并不具备组织化行为特征。本案证据表明，公诉机关指控的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪都是事出有因，或基于个人恩怨，或基于个人和集体利益，有的甚至是基于合法权益，并且大多属于临时起意，而非有组织、有预谋地实施。这些违法犯罪活动都有特殊起因，实质上是各自独立的单一违法事件，相互之间没有合理的联系纽带，不能因为参与实施者中有许多名豪歌厅的人员，就推断这些行为是有组织的，是为组织利益而预谋实施的。

辩护人认为，某个个人多次犯罪或几个人多次共同实施犯罪，这些犯罪仅仅是犯罪数量上的简单叠加，而不能简单地认定为组织行为，简单地认定为黑社会性质组织进行违法犯罪活动。

黑社会性质组织的非法控制性特征，是指在某一个区域或某一个行业内采用暴力、威胁或者其他手段等形成垄断地位和足够的影响，在这个领域内该组织说了算。这是黑社会性质组织的本质特征。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任朗胜对黑社会性质组织这一非法控制性特征有过一段精辟的分析，“实际上黑社会性质组织与其他团伙犯罪的不同，就在于它要在政治上、经济上、社会生活方面有影响力，怎么取得这种影响力：一个是在政治界有自己的代表人物，就是保护伞；一个是自己进入政界，进入社会上层建筑。再有就是通过金钱等非法手段，对上层建筑施加影响，以达到其目的。如果没有这种影响力，它就形不成对某一领域的控制，也就不是黑社会性质组织，更谈不上称霸一方” 。可见，黑社会性质组织中的影响力是多方面的，必须是政治、经济、生活等多方面的影响，而非仅仅某个方面的影响。

辩护人认为，本案中，上诉人等人在政治、经济、生活上均没有形成这种控制力、垄断地位和重大影响力。辨认人也未看到上诉人等对某个行业造成的重大影响和控制的相应证据。上诉人开设的名豪歌厅仅仅是承德市几百家歌厅中的一个，名豪歌厅营业期间，另外几百家歌厅也都在正常营业，正常收入，据不完全统计，从名豪歌厅向北仅南营子大街和新华路两条街内就有大大小小的歌厅12家，作为一种娱乐行业，所有的歌厅都有自己相对稳定的客源，都有自己具有特色的经营方式，名豪歌厅除了档次较高和规模较大外，与其他歌厅相比，没有更多的特殊性。而上诉人所能影响和控制的只有自己的名豪歌厅，对其他任何一家歌厅他既不能有重大影响，也不能有所控制，更没有形成任何垄断，对自己歌厅小姐的规范，包括所谓的不能串台，不能到其他歌厅坐台等，只是内部的规章制度，绝不是对歌厅小姐的控制和对行业的垄断。事实上，承德市高档次、大规模的歌厅不只名豪一家，有小姐的歌厅也不只名豪一家，所谓的行业控制、行业垄断是根本不存在的。同样，除了经营歌厅外，上诉人参与民间纠纷，是出于朋友帮忙、兄弟义气；参与企业债务纠纷也仅仅是为了在帮企业收回欠款，并且在此之中上诉人并没有获取任何经济利益。这些活动更无法代表上诉人等人在这些领域、行业形成了重大的影响和控制力。

本案同样不具备黑社会性质组织中“黑社会组织长期生存所需要的保护体系与措施”这种保护性特征。黑社会性质是相对于正常社会而言，是对抗正常社会的。要形成对一定区域内或者一定行业内的控制，必然要求该黑社会性质组织有逃避主流社会控制与法律制裁的防护体系和措施。这里面最基本、最重要的还是利用“国家工作人员的包庇或者纵容”，最高人民法院主管刑事的副院长在谈到黑社会性质组织犯罪特征时曾经这么表述，“有了国家工作人员的包庇、纵容，司法实践当中80%、90%都认定是黑社会性质组织，但如果没有这个特征，认定起来就格外谨慎”。一般说来，如果没有国家工作人员的“保护”，就要判断该组织有没有以下保护措施：（1）有没有外表合法的经济实体作为掩护；（2）有没有采取极为隐蔽的方式实施违法犯罪行为；（3）对其成员规定极为严格的、防止组织被发现的纪律，如不准退出组织、被司法机关发现后必须保持沉默、不供出其他成员。（4）有没有向政权机关渗透，以取得某种社会地位和政治身份，等等。

在本案中，我们没有看到任何国家工作人员这种保护伞的存在，也没有看到上诉人为了隐蔽、保护该组织而采取一定的保护措施，甚至没有发现上诉人与任何一个国家工作人员有任何来往和联系，更谈不上任何国家工作人员对其的保护或庇护。

综上所述，我认为，上诉人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。我们必须要把黑社会性质组织与犯罪团伙区分开来。黑社会性质组织的认定标准是客观的，而非主观的，不能把证人证言认为的黑社会、看上去像黑社会就认定为是黑社会性质组织。从保护社会的角度上说，我们对团伙犯罪要打早打小，但是打早打小的手段是多样的，不能把不符合标准的犯罪团伙当做黑社会性质组织处理，如果犯罪团伙符合其他罪名的就按照其他罪名处理。

一审判决认定上诉人构成组织卖淫罪属定性错误，依据我国《刑法》的相关规定及本案事实，上诉人所触犯的罪名应为容留他人卖淫罪或介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪。现从如下方面进行阐述：

我国《刑法》对组织卖淫罪与容留卖淫罪的定义及量刑，分别规定在第358条和第359条。

根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》（以下简称《刑法释义》）对《刑法》第358条所作解释：组织卖淫，主要是指通过纠集、控制一些卖淫女，或者以雇用、招募、容留、强迫等手段，组织、诱骗他人卖淫，从中牟利的行为。本罪主要具有以下四个特征：

（1）本罪的犯罪主体必须是卖淫、嫖娼活动的组织者；

（2）行为人必须实施了组织行为；

（3）组织他人卖淫是故意犯罪；

（4）组织的对象必须是多人。

根据《刑法释义》对《刑法》第359条所作解释：容留卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供条件或场所的行为。该罪主要具有以下三个特征：

（1）本罪的犯罪主体必须是卖淫、嫖娼活动的容留者，即为他人卖淫、嫖娼提供场所或者其他便利条件的人。

（2）行为人实施了为他人卖淫、嫖娼提供场所或者其他便利条件的行为。

（3）行为人在主观方面表现为故意犯罪。

通过对以上两罪的定义和主要特征进行比较和分析，不难看出，两罪的最主要的区别在于：一为“组织”，一为“容留”。而在司法实践中，往往由于案件的复杂性而使得这两种罪行很难区分，比如本案，这就要看行为人所实施的行为中是“组织”的因素多，还是“容留”的因素多。若“组织”的因素多，则应定为组织卖淫罪；若“容留”的因素多，则应定为容留卖淫罪。

（1）公诉人所举示的相关证人证言与被告人供述，虽已无可辩驳地证明上诉人所在的名豪歌厅有小姐向客人提供有偿性服务（即卖淫）的事实，但不能证明这种有偿性服务是以名豪歌厅的名义或者是作为名豪歌厅的老板（上诉人）所组织的。从小姐的来源看，一部分是妈咪带来的，一部分是其自行应聘或经人介绍并经妈咪面试后加入妈咪管理的小姐团队的。无论是以哪种方式进入名豪歌厅的，在妈咪管理下的小姐团队均与在歌厅领取工资的员工存在着本质上的区别。从名豪歌厅的员工构成来看，4名妈咪及其管理下的流动性极大的小姐，并未在名豪歌厅领取工资，其与名豪歌厅不存在劳动合同关系，即从法律意义上讲，这些人均不是名豪歌厅的员工，也非上诉人所能领导和支配的下属。

（2）从名豪歌厅与4名妈咪的关系看：一方面，名豪歌厅允许妈咪存在并由妈咪管理小姐团队，通过在歌厅内向客人提供陪酒、陪歌、陪舞的服务方式吸引客人消费，增加订房数量及促销酒水，从而获取经营收入；另一方面，妈咪则利用名豪歌厅这个经营平台，通过安排小姐向客人提供陪侍服务或性服务收取小费并提成，双方相互利用。

（3）从对进入名豪歌厅上班的小姐的管理来看，尽管小姐在上班期间要服从歌厅公司化的日常管理与某些限制，但在实质上真正起到管理作用的，还是妈咪。妈咪与小姐之间，双方既有直接的经济利益关系，又有从属依附关系。妈咪要按一定标准从小姐所收取的小费中提成，妈咪有权决定每一位小姐的走与留，也是妈咪安排小姐的服务。

（4）从部分小姐与客人发生性交易的环节看，是客人向小姐或妈咪提出性服务的要求后，由妈咪具体安排实施，而不是名豪歌厅或者上诉人来安排实施。证据显示，有几次上诉人的客人要求找小姐，上诉人也只能找到妈咪，由妈咪来安排，而上诉人对于小姐的出台虽然明知，也仅仅是睁一只眼闭一只眼的事，容留这些小姐的目的，一是为个别客人提供一个方便；二是为歌厅带来更多的营业收入。

（5）从相关被告供述及证人证言分析，向客人提供性服务的小姐仅仅是极少数而已。据此可以断定，向客人提供性服务只是个别小姐与个别客人之间私下的一种性交易，或者说是妈咪应个别客人要求安排个别小姐所为，而非名豪歌厅老板（上诉人）与管理人员协力共同组织卖淫。(www.xing528.com)

通过以上综合分析，本人认为，现有证据无法证明上诉人所涉犯罪事实中有“组织”卖淫的因素，而“容留”卖淫的因素却有很多。所以说，公诉人指控上诉人犯组织卖淫罪属定性错误；对上诉人按容留卖淫罪定罪处罚较为恰当。

最近，北京市朝阳区法院对于北京“天上人间”的副总孙某霞作出了一审判决，把与名豪歌厅近似的行为认定为介绍卖淫罪，予以了处罚，很值得本案借鉴。

证据表明，名豪歌厅内既有小姐，也卖淫女，但卖淫女则仅指小姐之中向客人提供了有偿性服务的那部分人，是相对很小的少部分人。而小姐是指进入名豪歌厅服务的除服务员和妈咪之外的所有人员的统称，包括领取工资和不领取工资的两类，是一个流动性很强的群体。同样，名豪歌厅的小姐也分“坐台”与“出台”。

在前述两种行为中，就“坐台”而言，目前，在我国属于一种灰色行业，说它违法，只要是有偿陪侍就属违法，但是歌厅本身又未收取客人的钱款，而现行有效的法律法规对无偿行为却无明令禁止。有关党纪政纪条例与规章也仅仅是限制或禁止特定身份者（如党政干部和国家公务员） “到提供异性陪侍的营业性歌舞厅去消费”。按照“法无禁止即合法”的法律原则，前述小姐向客人提供“坐台”服务的，只要不是有偿陪侍行为就应视为合法行为，我们对其人格权应予充分地尊重，而不应不加区分地与“卖淫女”等而视之。就“出台”而言，需具体甄别“出台”陪侍的活动内容，只要不违法，也应以合法而论。就“卖淫”而言，则是法律明令禁止的、应依法受到处罚的行为。

名豪歌厅是一家依法设立并领取了营业执照的从事文化娱乐业的有限责任公司，其依法核准的经营范围为“练歌、酒水、饮料、水果拼盘等”，在实际经营中，其经营内容与核准的经营范围是相符的。从其自2007年12月开业至2010年12月歇业，其间，共经营3年（36个月），而营业收入均为合法收入。名豪歌厅或上诉人均未向小姐及卖淫女从客人所付小费中收费或提成。4个妈咪也未向歌厅上交过任何费用。因此，上诉人并未通过违法犯罪活动牟取不法收入。

上诉人对一审判决认定该罪的3起事实无异议，但是该3起事实对于上诉人而言均不能得到刑罚处罚（或者均不构成犯罪）。

根据起诉书对上诉人的指控仅仅有一句话：“陈某某跑后，韩某某将此事告知上诉人，上诉人叫张某去医院。”就此段叙述本身而言，上诉人不构成任何违法犯罪，而本案事实上对于此起事实，上诉人既未参与，也未实施任何违法行为。首先，上诉人没有直接参与斗殴是铁的事实，关键看起诉书指控的上诉人“叫张某去医院”主观目的究竟是什么，或者说上诉人没有参与斗殴，而有没有聚众的行为。

根据现有的证据，上诉人给陈某某打电话的目的是让其出钱看病，听说韩某某在医院和对方骂起来了，打电话给张某让其过去看看，注意仅是去看看，上诉人供述去看看的目的是怕一旦打起来吃亏，同时最为关键的是上诉人仅仅找了张某一人，并没有让张某找更多的人，张某也确实没有再找其他的人（即使是去打架，一个人也不构成聚众）。张某的供述，也仅仅是证实上诉人让其到市医院看看，而同样重要和关键的是起诉书对张某的指控也没有张某到市医院后参与了斗殴的认定，换句话讲，张某到医院后并没有参与斗殴。因此，证据显示二人均没有任何聚众斗殴的主观目的，“去看看”不等于去斗殴，“怕吃亏”也是一种保护他人的心理，无法与斗殴本身相提并论，“一旦打起来”同样是上诉人的一种担心，不能就此断定上诉人找张某是去斗殴。因此，从主观上上诉人没有聚众和斗殴的主观目的，客观上上诉人也没有实施聚众和斗殴的任何行为，第一起事实对上诉人而言不构成犯罪。

因王某东摔坏了歌厅的物品，上诉人等人与王某在电话中发生争执，并召集人员、准备工具，但是在他人的劝解下，自动中止了准备斗殴的行为，上诉人自动中止斗殴的行为是发生在犯罪预备阶段，并且没有造成任何损害后果，因此，根据《刑法》第24条第2款的规定，应当免除处罚。

第一，从上诉人主观上讲，因衡某某给其打电话说有人要砍他，上诉人指使张某去找衡某某，是出于帮助保护衡某某的目的，究竟什么人要砍他，为什么要砍他，都是未知数，让张某去找衡某某，并非一定是要去打架斗殴，因此，难以判断上诉人主观上有聚众斗殴的目的；

第二，衡某某给上诉人打电话的目的也一样是为了寻求保护，并非出于要求上诉人为其打架斗殴；

第三，张某到现场后，也并非一定是要打架斗殴，到现场后会有多种可能，虽然不能排除斗殴的可能性，但是斗殴绝非唯一的选择或可能；

第四，客观结果显示，并没有发生斗殴，也没有造成任何危害结果。

为此，此项事实不能构成犯罪，换句话讲，即使上诉人或张某有犯罪的企图，也因其情节和后果显著轻微，难以构成犯罪。

一审判决认定了上诉人的5起“寻衅滋事”行为，上诉人认为，其中第1、3、4、5起均不构成犯罪，第2起已经处理完毕，不应再行追究。

为便于分析，我们先重温一下寻衅滋事罪的罪名和构成要件：寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。寻衅滋事罪主观上是公然藐视国家法纪和社会公德，其动机是追求精神刺激，填补精神上的空虚；在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。

再来看一下起诉书指控的上诉人的4起行为：

第一起，“真爱”慢摇吧与肖某的冲突

（1）本起冲突事出有因，是因为肖某对张某的骚扰，引起了上诉人的不满，才导致双方的殴斗。所谓事出有因，是指上诉人在主观上没有流氓动机、客观上没有无事生非，案发当时，肖某要和张某跳舞，上诉人以为，在慢摇吧那样的场合，在肖某又带着女朋友的情况下，两次要求和一个男人跳舞，目的绝非仅仅是跳舞，至于还是否有其他动机很难断定，但最起码邀请跳舞本身就绝非正常，而正因为此，上诉人实在看不下去才动手打了肖某。为此，在这样特殊的场合，特殊的情况下，上诉人主观上并不具备寻衅滋事罪所要求的主观故意。

（2）客观上，上诉人所针对的也仅仅是肖某个人，在当时的条件下，上诉人的行为绝非针对公共秩序，也绝非无事生非、肆意挑衅，不具备寻衅滋事罪的客观要件。

（3）上诉人等人的行为造成了肖某轻伤的后果，无论从主观上，还是在客观后果上，均应以故意伤害罪来追究其刑事责任，但是本案早在当时就已经调解解决，根据轻伤害的处罚原则，现在不应再追究其刑事责任。

第二起，天宝假日歌厅与衡某某等人的冲突

本起事实先不要考究被告人是否构成犯罪，根据当时的具体情况，新华路派出所已经出警，并且已经处理完毕，双方当事人早已自行和解。根据一事不再理的原则，检察机关不应就此事实再行起诉。针对目前检察机关已经起诉的局面，人民法院应当作出不予认定的判决。

第三起，帮助满王矿业劝阻百姓堵路的冲突

此起事实非常显然，是突出的事出有因，上诉人等人应满王矿业之邀，前去劝阻百姓拦路，与寻衅滋事、无事生非毫不搭界。满王矿业占地建设尾矿库，已经支付了全部补偿款，只是由于村委会没有及时支付给当地百姓，而事实表明，当地百姓对于已经支付的事实是明知的，也是认可的，但是为了尽早得到补偿款，不去找村委会讨要，而是采取非法手段，阻止满王矿业施工，很显然是一种违法行为，在满王矿业多次与政府、与百姓交涉无果，并已造成巨大经济损失的情况下，找来上诉人等人劝阻，尽管途径、方式不当，但也是一种无奈之举。上诉人等人到现场的目的当然也绝非去寻衅滋事。至于在劝阻过程中，采取了打人、拽人、托人的方法肯定是违法的，但也无法认定为寻衅滋事罪。对于造成了祁某某轻伤的后果，应当根据罪责自负的原则，查清造成其轻伤的直接责任人予以实事求是的处罚。到目前为止，没有证据证实祁某某的伤是上诉人造成的。因此，此起事实上诉人不构成寻衅滋事罪，也不能以轻伤害追究其责任。

第四起，与水木年华歌厅的冲突

首先，毫无疑问的是上诉人等人到水木年华歌厅唱歌找小姐不是寻衅滋事，那么小姐逃掉后，又返回歌厅在包房里将酒瓶酒杯摔碎是否就构成刑法意义上的任意损毁他人财物呢？我们知道，寻衅滋事罪中的任意毁损他人财物是指损毁公私财物数量大的、造成恶劣影响的、多次任意损毁公私财物的、造成公私财物受到严重损失的等等情节严重的行为。

根据《刑法》的规定，寻衅滋事必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。所以，我们不妨假设上诉人具有寻衅滋事的故意，但是，即便如此，上诉人的行为仍然不构成犯罪。仅仅是摔破了一个瓶子和杯子，这样的情节显然不恶劣、不严重。如果非要给上诉人的行为予以定性，我认为只能是一起普通的治安案件，上诉人所接受的应当是行政处罚，而不应该是刑事处罚。

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。

公诉机关指控上诉人先后6次采用威胁手段敲诈高某某29.5万元与事实不符。

第一，上诉人与高某某的金钱交往是借款，而非敲诈。高某某几次证言中均提到，上诉人是向其借钱，尽管他不太愿意，但还是主动把钱送上。上诉人的口供也一直认为是向高某某借钱。如果此时上诉人还了高某某的钱，本案自当别论，但是到目前为止，上诉人并没有归还，然而我们不能以是否归还为标准来判断行为的性质，区分究竟是敲诈还是借款，要以事实与证据论证，但是根据目前的证据，无法认定上诉人的行为是敲诈。

第二，上诉人没有采取威胁手段。在几次与高某某的通话中，都没有任何威胁的语言和行为，甚至仅仅是上诉人告知高某某家中生小孩了，高某某就主动送上1万元，而根据高某某证实，所谓威胁，仅仅是在一次借款时上诉人说到了一句“要不我派人跟着你”，但此话绝不是威胁的语言或方式，所谓的威胁是指对被害人及其亲属的生命、身体健康、名誉等进行威胁，“跟着你”并不包上述，因此，上诉人多次借钱的情节都不存在任何威胁的语言或者行为。

第三，敲诈勒索罪的构成要件是行为人非法占有、企图不劳而获，而被害人不得不屈服而给付财物的行为。被害人是纯粹的受害方，并没有任何经济利益上的受益，行为人与受害方之间没有交易、交换或交易对价。但本案的证据证实，上诉人曾经帮助高某某对李某免除了高达400余万元的股权款，从而确保了李某与高某某的股权纠纷不再发生，使得高某某顺利地实现了变卖企业的目的，减少了其巨大的经济损失。因此，我认为，高某某在此过程中，并非受害方，而是受益方，他以支付少量的金钱，避免了巨大的损失。

第四，根据高某某的证明材料，梁某从他手上拿走的全部款项系梁某和他的借款，并非所谓的敲诈，所谓的被害人都予以否认的事实，人民法院理应调查清楚。

因此，上诉人在本事实过程中即使不还钱，上诉人的行为也不符合敲诈勒索的犯罪构成要件，不构成敲诈勒索罪。

从当今国内形势看，打黑已经不能在违背法律法规的前提下进行，盲目地打黑只能损害法律的尊严，损害司法机关的形象，如果省高院的法官能够深刻领会中央的司法精神，及时地纠正此案的错误，无疑会给法院，也会给法官自己在河北省法院的审判史上留下一笔浓重的正义色彩，谢谢二审法官！

辩护人：陈建民

2012年3月20日