彭某涉黑组织卖淫、赌博、非法持枪案辩护词优化

审判长、审判员：

受被告人彭某某家属委托并征得彭某某同意，德律律师事务所指派我担任彭某某的辩护人。接受委托后，辩护人认真查阅、摘抄、复制和研究了本案的案件材料，会见了被告人彭某某。辩护人深知，本案在承德市有重大影响，在案件的侦查和审理期间一直受到各方面关注。因此，作为彭某某的辩护人，本着对法律负责、对事实和证据负责、对委托人和被告人负责的精神，力求在全面、细致，认真研究案件材料和参与法庭调查的基础上向法庭提供客观且具有法律依据的辩护意见。

需要说明的一点，虽然被告人彭某某聘请了两位辩护人，但两位辩护人来自不同的地区，不同的律师事务所，在行使辩护权时各自独立，尽管本辩护人同意上一位辩护人的辩护意见，但从维护当事人合法权益的角度出发，本辩护人将对本案从不尽相同的视角和略有区别的途径发表独立的辩护意见。

通过阅卷和庭审调查，辩护人认为，起诉书认定被告人彭某某构成参加黑社会性质组织罪与事实不符；认定构成组织卖淫罪基本事实不清、主要证据严重不足；认定构成赌博罪缺乏必要的事实依据和法律依据；构成非法持有枪支罪，但犯罪情节比较轻微。下面就本案发表具体的辩护意见：

辩护人多日来通过认真仔细阅卷，分析各类证据，比照有关法律法规，并认真聆听和参与了几天来的法庭调查，认为起诉书关于被告人彭某某积极参加黑社会组织犯罪的指控，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能成立。

1.组织特征

组织特征要求形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。而起诉书指控的自20世纪90年代至今的近10来年的所谓涉黑的20余起犯罪和违法事实，基本上每一起都具有很大的松散性，行为人都是临时纠合，目的单一，不存在认定的组织行为。同时我们也没有看到起诉书提供任何证据证实本案的哪些被告人于何时、何地、以何种方式成立了何种名称或没有名称的较为稳定的黑社会性质组织。与此相反，我们看到，本案没有组织机构、人员分工，根本谈不上组织机构完善、各级分工明确，更谈不上任何帮规或组织纪律，近10年来，没有一个认定的成员因违反什么帮规受到惩处。尤为突出的是，20余起违法犯罪活动，都是不同的成员与他人，在不同的时间、不同的地点实施了不同的违法犯罪行为，而其中涉及本案人数最多的一起，就是与张某一伙的聚众斗殴，但这个时间段按起诉书的认定，认定的犯罪组织还没有形成（起诉书认定自1998年秋起，才逐渐形成犯罪组织，这起犯罪发生在1998年6月），而其他所有违法犯罪基本是两三个人，甚至多数都是一两个人的行为。何谈有组织、有计划、有预谋、有分工？

起诉书对组织形式的指控，未能举出什么有利的证据，而只能以空泛的、抽象的、政论式的语言来表述，把一些个案硬性联系在一起，构成了所谓的黑社会性质组织犯罪，实在难以服人。尤其对我的当事人而言，根本不存在与认定的黑社会组织有什么组织上的联系。起诉书也不得不采取了强行认定的方式，把与认定的组织毫无关系的组织卖淫、非法持有枪支等罪强行拉进组织之中（后面具体论及）。

2.经济特征

经济特征要求有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。然而在本案中，我们不知道该组织在何处，也不知道该组织如何通过有组织的活动获取经济利益，从而使组织具有经济实力并支持组织的活动。在指控的所有违法犯罪活动中，只有赌博罪中我们看到了该组织的部分成员从中获取了部分利益，而其他所有的违法犯罪基本没有认定获取任何或更多的经济利益，而赌博犯罪获取的部分钱款，大部分在所谓的非组织成员手中，在组织成员手中的不是输在了赌场上，就是一点蝇头小利，并且所谓的获利，又都基本发生在2005年和2006年间，而起诉书认定的其他违法犯罪的组织活动都是发生在此之前，也就是说，即使该认定的组织获取了部分利益，也没有一分钱用来资助该组织进行其他活动。同样我们也没有看到起诉书有什么证据来证实该组织有什么经济实力。因此，立法解释中的经济特征本案并不具备。

3.行为特征

行为特征要求以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众。而立法上这种带有文学、感情色彩的罪状描述在实践中又确实难以把握，本案中，起诉书罗列了聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、组织卖淫、赌博、非法持有枪支等违法犯罪事实，但是所有的指控，都难以认定是有组织的行为，而恰恰相反的是，所有的违法犯罪都是临时纠集，根本没有经过周密的安排和计划，同时聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等犯罪指控中，产生矛盾的原因或因索要打架的医药费，或因争强斗胜，或因争风吃醋，或因赌博“使鬼”，或因“小姐”纷争……凡此种种，几乎都是因为双方的违法事由发生纠纷从而实施违法犯罪行为，这种纷争可能会被社会上认为是“黑吃黑”，但绝对算不上欺压残害群众。群众是政治概念，无论如何法律规定的群众都应是守法公民，但是所有指控的犯罪对象，绝大多数并非如此。辩护人想提醒法庭注意的是，这些案件的堆砌，一是不足以证实本案是通过有组织的违法犯罪，欺压残害群众；二是绝大多数的违法犯罪，并没有欺压残害群众；三是这些所谓欺压残害群众的违法犯罪，与我的当事人没有一丝一毫的关系。

4.区域非法控制特征

区域非法控制特征要求通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上述特征是区分黑社会性质犯罪和犯罪集团的主要特征。但是，本案中起诉书的指控在这方面证据严重欠缺，被告人的行为究竟是控制了一定的区域，还是控制了一定的行业，起诉书中又没有任何具体的描述，只是一句“称霸一方”就予以了高度概括，实在让人不知所措。请问，被告人的行为究竟是称霸了哪一方？是承德市，还是承德市的哪个区域；是滦平县，还是滦平县的南山根村？如果说指控的非法交易罪中控制了偏桥子镇小贵口村的四家采石厂，那么在京承高速路上或者高速路的第11、12标段上又何止四家采石厂？如果说组织卖淫有两家洗浴店，承德市的洗浴又有几十甚至上百家？如果说多次设置了赌局，那么承德市的地下赌局又难以统计。而起诉书中也找不出其他与此有关的违法犯罪，因此，何言一定区域、一定行业，又何言称霸一方？更何言严重破坏了经济、社会生活秩序！

需要指出的是，立法解释规定的非法控制或重大影响指的是“黑社会性质的组织”作为一个犯罪集团进行的非法控制或产生重大影响，而不是每一起违法犯罪或每一个被告本人。辩护人认为，本案有重大影响是因为本案被追究的人数众多，社会关注程度高，而非案件事实本身对社会有重大影响，而本案所谓的非法控制，既够不上一定的区域，也够不上一定的行业，起诉书指控的每一起违法犯罪，相对社会而言，它都是孤立的，也是千差万别的，甚至是微不足道的。承德市的经济虽然欠发达，但多年来一直以良好的投资环境和治安条件吸引着众多投资者和中外游客来承德，自1997年全国范围内声势浩大的打黑除恶行动以来，承德经济持续健康发展，治安状况良好，这一点无论是公安机关、检察机关还是法院工作报告以及市政府的政府工作报告均予以了高度的认可，而起诉书指控的这一“称霸一方”的黑社会性质组织犯罪严重破坏了经济、社会生活秩序，不仅与各级政法机关行之有效的社会治安综合治理成果难以吻合，又没有提供有力的证据予以支持！仅凭一句空洞的“称霸一方”，实在难以认定。因此，辩护人认为，本案实难认定具有黑社会性质组织犯罪的法定特征。起诉书的指控扩展了黑社会性质组织的外延，违背了客观事实，又违反了法定的条件，依法不能成立。

第一，本案应适用最高人民法院的司法解释

黑社会性质组织犯罪是1997年《刑法》规定的新罪名，2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定了该罪的四大特征，2002年4月28日，全国人大常委会又出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）。《立法解释》和《司法解释》最大的不同在于“黑保护伞”不再作为界定黑社会性质组织的法定特征和必要条件，而《司法解释》的主要特征之一是，所谓的黑社会性质组织必须有黑保护伞的保护。涉及本案，起诉书没有认定本案有任何的保护伞。

辩护人需要说明的是，起诉书所列举的所有违法犯罪事实，尤其是赖以支撑所谓黑社会性质组织犯罪的重要罪状绝大部分均发生在《立法解释》出台之前，有两起事实甚至发生在1997年《刑法》实施之前，而发生在2002年4月之后的违法犯罪寥寥无几，而且所有的违法犯罪均不存在所谓的黑保护伞问题。根据法不溯及既往的原则，本案不能适用《立法解释》，而只能适用《司法解释》。

第二，新的立法解释不能溯及到颁布实施之前的行为，正所谓罪刑法定原则。绝不能突破法律的界限，将立法解释颁布实施之前的行为搬到立法解释实施之后来处罚，把当时认为是一般的共同犯罪认定为今天的黑社会性质组织犯罪，更不能把偶然与认定的黑社会性质组织有来往的人定为其成员，扩大打击面。

第三，起诉书在适用法律上违背了“从旧兼从轻”的原则。如上所述，本案所谓的黑社会性质组织认定，赖以存在的违法犯罪事实绝大部分发生在《立法解释》颁布之前，根据当时的司法解释，必须要有黑保护伞的庇护和纵容才构成犯罪。可以肯定地说，本案并没有任何所谓保护伞的指控，根据《司法解释》的规定，本案不能构成黑社会性质的犯罪，因此，对于本案的处理，应当依据当时的司法解释，而不应适用新的立法解释。这是刑法的基本原则。

第四，本案不存在延续性的问题。“从旧兼从轻”的原则本身就不存在什么延续性，新的法律施行前的行为就是以前的行为，新的法律实施后的行为就是以后的行为，因为新的法律不溯及既往，不能把以前的行为和以后的行为硬性联系到一起，来所谓的“大锅烩”，刑法原则界定了严格的时间界限，从公平的角度来看，以新的法律处罚过去的行为，是不公正，不合理，更是不合法的。

因此，适用《司法解释》，本案仅从因没有认定黑保护伞的角度就不能构成黑社会性质的犯罪。

1.被告人彭某某的行为均与认定的黑社会性质组织没有任何关系

第一，非法持有枪支，只是被告人和段某某之间的私人交往，既没有任何组织，也没有任何有预谋的目的，有了枪支后也同样没有进行任何的非法活动。在所有的认定黑社会组织成员中，没有人知道二人持有枪支，是否持有枪支与认定的黑社会组织没有任何关系。

第二，赌博犯罪，被告人彭某某只是借给了段某某个人5万块钱，并且没有证据证明被告人彭某某是在资助其赌博犯罪，这一行为同样是两个人之间的个人交往，尤其重要的是，对于赌博，被告人彭某某从来没有参与过，也同样不知道这5万元是用于赌博；更为重要的是，这一借钱行为与认定的黑社会性质的组织没有丝毫的关联，根据黑社会性质组织的重要特征，既然是黑社会性质组织那就应当是有相当经济实力的组织，怎么还会为5万元而去向他人求借？

第三，按起诉书所说，被告人彭某某自2004年10月起承包了锦江饭店的夜总会，而承包夜总会与所认定的黑社会性质的组织没有任何的关系，直到2005年年底，经过一年多的时间以后，在承包山庄宾馆洗浴中心时，段某某才帮其投入了40万元，但对于这一投入资金的性质以及与黑社会性质的组织有什么关系，起诉书没有说明，而只是说段某某知晓卖淫的情况，根据推断，来认定二人共同构成组织卖淫罪。试想，如果段某某和彭某某当庭供述的这一行为是借款或者是朋友之间的帮忙等可以出现的多种可能，又有什么证据能够推翻呢？而最为重要的是，这一行为与认定的黑社会性质组织又有多少关系？这个黑社会组织又有多少人参与了这起犯罪？这个黑社会性质组织又从这一行为中获取了多少利益？承德市的洗浴中心又有多少家被这个黑社会组织所控制？等等，全部的黑社会性质组织的特征在此均是一个巨大的空白，均是一个无法弥补和没有边际的漏洞，以此再来认定黑社会性质组织，没有任何的说服力！

2.认定的黑社会性质的组织与被告人彭某某也没有丝毫的牵扯

第一，起诉书指控的所有违法犯罪，除上述三项与认定的黑社会性质组织犯罪没有任何关系的罪名外，都与被告人无丝毫的关系，可以想见，被起诉书指控为积极参加黑社会性质组织犯罪的被告人却没有参加过一起黑社会的违法犯罪，岂不显得有些滑稽。如果彭某某属于黑社会的成员，又是积极参加者，那么他不会一起所谓的称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的违法犯罪都不参加吧？这也是积极参加黑社会最基本的要求，除非他是黑社会的组织领导者，不必亲自参加，遗憾的是，他不是！这是有目共睹的事实！指控被告人积极参加黑社会组织，却又没有任何黑社会性质的违法犯罪事实，这又是什么逻辑？很显然，如果不把上述三项罪名强加进来，这个所谓的黑社会性质组织就失去了几项重要的罪状，认定黑社会性质也就缺少了重要的砝码。但是，法律就是法律，它容不得半点“莫须有”，容不得任何“欲加之罪，何患无辞”！

第二，彭某某究竟在这个认定的黑社会组织中是一个什么地位？我们不妨从起诉书的认定上加以分析，起诉书的认定是，于1998年秋开始，逐步形成了较为稳定的犯罪组织，而彭某某与段某某真正成为朋友是2004年9月承包锦江饭店夜总会以后的事，在此之前之后的所有期间内，彭某某一直在经营自己的买卖，从未间断，该组织的一切活动，他既不知晓，也未参与，而起诉书认定的所有黑社会性质组织犯罪除赌博外，恰恰又都发生在2002年以前。这怎么能说明彭某某是在积极参加黑社会性质组织？又怎么能证实黑社会性质组织纠集吸收了彭某某的积极参加？

第三，认定的黑社会性质组织与彭某某是什么关系？按照起诉书的指控，彭某某是这个组织的主要成员，积极参加该组织的违法犯罪活动，但是事实究竟如何呢？上述已经说明了所有的违法犯罪与彭某某没有任何关系，那么认定的黑社会性质组织本身与彭某某究竟有没有关系呢？我们不妨先让这个组织的成员自己来说：

作为被认定为组织领导这个组织的段某某一直供述，他与彭某某就是朋友关系，关系不错。作为被认定为组织主要成员之一的靳某某笔录（见聚众斗殴卷666页）：在谈到彭某某和段某某的关系时说，“因为平时就认识，他（她）们和段某某的关系不错”。

而根据其他被认定为主要成员的供述，也都是彭某某和这个组织的关系无非就是他和段某某的个人关系不错，是朋友，仅此而已！

而本案的事实是，起诉书认定的黑社会性质组织从形成到案发，全部的13个罪名、28起违法犯罪事实中涉及彭某某的只有3起，当然这3起事实中认定是黑社会性质组织实施的只有一项赌博罪，彭某某又从未参与。这就是所谓积极参加的全部！

通过以上不难看出，在这起所谓黑社会性质组织犯罪指控中，彭某某存在着特异性和唯一性：

特异性和唯一性就是彭某某有自己固定的职业，有固定的合法收入，多年来一直在专心从事自己的买卖。同时，彭某某有做买卖稳定的收入来源，不需要参加任何黑社会性质组织谋取经济利益，且事实上彭某某多年来一直在从事自己的各种买卖，而不是长期和其他被告人混在一起，更没有从认定的黑社会性质组织中获取任何利益。而赖以支持认定黑社会性质组织罪名的所谓称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的所有违法犯罪活动与其没有一丝一毫的关系。所谓的积极参加，无非就是彭某某与段在认定的组织形成后期是一个不错的朋友关系，这一点得到了被认定为组织成员的所有人的认可。如果把这种朋友关系都归结为积极参加黑社会性质组织，那么今天的被告人数恐怕就无法想象了。因此，该认定的黑社会性质组织中彭某某的特异性和唯一性是显而易见的。

综上所述，起诉书指控彭某某积极参加黑社会性质的组织犯罪，因该所谓组织本身根本够不上所谓的黑社会性质，彭某某也没有积极参加该组织的违法犯罪事实，在认定的组织中有着特异性和唯一性，所以，指控彭某某构成参加黑社会性质组织罪依法不能成立。辩护人在此恳请法庭从实事求是的角度分析判断这一事实，给被告人一个公正、客观、合理、合法的认定。

首先，对于起诉书指控彭某某构成非法持有枪支罪不持异议。

但是，起诉书对于被告人彭某某是非法持有两支枪支，还是只非法持有一支并未明示。辩护人认为，被告人彭某某仅非法持有一支枪支。理由：据被告人彭某某和段某某的供述，两支枪是两个人分别持有的，因此，根据现有证据，只能认定被告人彭某某持有一支。

同时，对被告人彭某某犯非法持有枪支罪量刑时，合议庭应当考虑如下情节：

（1）该枪支属于民用，而非军用，其是否具有杀伤力，尽管目前鉴定中还没有说明，还需要进一步查实，但是，根据其小口径子弹的说法，即使有杀伤力也不会很大。因两支枪不是正规制造的枪支，其性能随制造者水平的不同而异，稳定性相对较差，危害性相对较小。

（2）被告人持有枪支之后，一直在他处保管，以至于鉴定中可以看到，枪管已经生锈，也就是说，被告人从未真正使用过，甚至从未拿出过，并未因持有枪支给社会造成任何的实际危害。(www.xing528.com)

（3）枪支已经起获，对社会的潜在威胁已经消除，不再具有任何的社会危害性。

为此，对于被告人彭某某非法持有枪支行为的处罚，应区别于对非法持有正规制造的枪支行为的处罚，也应区别于对社会造成危害的持有枪支的处罚，故合议庭应当依法对被告人彭某某犯非法持有枪支罪在有期徒刑3年以下，酌情从轻判处。

起诉书认定：“2004年10月份，被告人彭某某承包锦江文冠饭店维多利亚夜总会，与被告人彭某组织多名妇女在维多利亚夜总会进行卖淫。2005年年底段某某出资40万元伙同彭某某承包承德市山庄宾馆洗浴休闲中心，彭某某和彭某多次组织维多利亚夜总会小姐前往山庄洗浴休闲中心卖淫。”

辩护人认为，本案对我的当事人而言，关键有两个问题，一是起诉书认定的组织卖淫是否证据确实、充分；二是起诉书认定维多利亚夜总会和山庄洗浴中心是否存在卖淫行为，如果存在，认定是彭某某所组织的证据是否确实、充分。这两个问题其实是组织卖淫罪必备的两个环节。如果在任何一个环节上存在事实不清、证据不足，那么就不能认定“彭某某构成组织卖淫罪”。辩护人认为起诉书对这两个关键问题的认定均属于基本事实根本不清、主要证据严重不足。

关于彭某某是维多利亚夜总会和山庄洗浴中心承包人之说，至今为止，我们只看到公诉机关提供的一份2004年9月18日至2005年9月18日租赁维多利亚夜总会的合同，还是当庭提供的，再无其他任何证据予以证实，而本案又是在2006年4月案发的。《刑事诉讼法》明文规定，只有被告人口供而无其他证据的，不能认定，因此，本案认定所有组织卖淫事实的最基本的基础和最基本的依据，尤其是认定彭某某是山庄洗浴中心承包人的说法没有证据予以证实而不能认定！

需要说明的是，是不是承包人和有没有证据证实其是不是承包人是两个完全不同的法律概念，根据《刑事诉讼法》的核心理念，即使他真的是承包人，但没有证据证实，也等于他不是！

起诉书凭彭某某个人口供来判断事实，违反了《刑事诉讼法》的明文规定，同时，起诉书以彭某某为承包人而推断其组织卖淫的指控更失去了一个重要的基础和依据。尤其是公安机关所查获的卖淫事实发生在2006年4月，而此时没有证据证实彭某某是夜总会的承包人！辩护人提请法庭，仅凭公诉机关欠缺这一重要证据，就完全可以否定认定彭某某以此为基础的全部所谓组织卖淫的事实。

我们暂且可抛开彭某某究竟是不是承包人不谈，就本案的指控做深一步的论述：

判断彭某某是否构成组织卖淫罪的关键，是彭某某是否具有“组织”行为。从《刑法》的规定看，判断一个人是否“组织”了卖淫行为，无非认定行为人是否实施了具体的招募、雇用、引诱、容留、安排、制定规章制度、制定收费制度和分配制度等具体的组织、控制卖淫女进行卖淫的行为。辩护人认为，案卷材料所有相关的证据都证明直接实施这一行为的是彭某及协助彭某管理卖淫人员的左某某等，这一事实也被起诉书采纳。而无论是案卷中还是公诉人当庭提交的证据都无法证明彭某某本人实施了组织卖淫行为或通过他人实施了组织卖淫行为。

从案卷材料中证实，维多利亚夜总会有卖淫行为是没有争议的基本事实，但在维多利亚夜总会这一固定的卖淫场所，并没有任何人对从事卖淫活动的盖某等卖淫人员实施掌握、控制，所有小姐都是来去自由；也没有任何人通过强迫、利诱来调动、纠集卖淫人员从事卖淫活动，所有的卖淫活动都是小姐自愿，他人介绍而实现，同时，所有的小姐都是自动上门，自发卖淫，因使用了固定的场所而按照每次卖淫的金额实施了双方分成的办法。而彭某某并没有实施上述任何具体的行为。

起诉书认定彭某某构成组织卖淫罪向法庭提供的9份证据，分别是本案3名涉案被告的3份口供、2名小姐的证言、两位服务生的证言、一名嫖娼者的证言和一份补照的现场笔录。辩护人对这9份证据的内容进行认真、细致地剖析，根本不能得出是彭某某组织小姐卖淫的结论。

（1）根据彭某的供述，他是2004年10月份来到维多利亚夜总会任经理开始管理的，而此时正是彭某某刚刚开始承包该夜总会，彭某作为夜总会的管理者，他的供述从未有半个字说明该行为是彭某某指使或策划的，而实施的所有相关活动相关事项均是他和其他人所为。同时卖淫嫖娼的收入分配也与彭某某没有直接关系，他完全能够证明彭某某并不参与维多利亚夜总会任何的直接管理。并且彭某当庭又明确供述，彭某某曾明确告知他不同意夜总会有小姐的存在。

（2）关于左某某的供述和服务生赵某某的证言。左某某是2004年9月经招聘来维多利亚夜总会做服务生的，赵某某是2005年8月招聘来的，他们来时，招聘他们的就是彭某和老板娘，而并不是彭某某。他们的供述和证实，对于夜总会的所有经营和管理，都与彭某某没有任何关系，作为承包人，偶尔去给职工开个会，也只是强调纪律，让搞好卫生，注意礼貌等。而至于左某某孤证所证实的彭某某应当知道有卖淫行为之说也完全是他自己的猜测和听别人所说，而根本不是事实。

（3）关于卖淫小姐盖某和刘某的证词。小姐的证言更是从自己主动上门，主动要求卖淫到夜总会介绍其卖淫以及具体管理，直至最后收款发钱都是彭某等人所为，刘某甚至连彭某某的名字都没有提到过，而盖某更是连老板叫什么都不知道，更从未见过面。

所谓的组织卖淫，其组织对象无非就是这些小姐，而这些小姐对已经被起诉书认定的组织她们卖淫的人，连名字都不知道，更没有见过面，试想这又如何组织？所谓的组织，是一个具体的行为，而非抽象的想象或推测，而起诉书正是认为彭某某是承包人的缘故，就凭这种主观想象和推测来论断彭某某的组织行为。

（4）关于嫖娼人李某的证言，他到维多利亚夜总会消费，从唱歌到找小姐，到谈价钱，到介绍小姐，直至收钱，也都是彭某一手完成，而远在市里，极少到夜总会去的彭某某对此一切根本无从知晓。彭某某根本不知晓，又何谈组织？仅以目前已经查证、也是唯一查证的这一铁的事实就足以说明，彭某某既不是夜总会的具体管理者，更不是卖淫的组织者、介绍者或容留者！

公诉机关在庭前向法庭提供了上述9份证据外，当庭又提供了没有作为主要证据的大约30份证据，但其中已经作为重要证据被起诉书所载入的一份记录卖淫行为的笔记本也是当庭提供。

首先，这种提供证据的方法严重违反了《刑事诉讼法》的规定，变相限制了辩护人辩护权的行使，同时，由于公诉机关举证形式不合法，该证据也不能作为法庭定案的依据。

其次，经过当庭质证，辩护人认为，公诉机关当庭提供的30份证据仍然不能证实起诉书所指控的事实，其作为辅助证据，无法辅助已有的9份证据，来证实彭某某实施了任何具体的组织卖淫行为。特别是在这类证据中，证据之间还出现了明显的矛盾，证人仇某龙的证言，证实了是他记载了吧台所有的经营账目，而公诉机关却又没能提供他所记载的账目，提供的账本又不是仇某龙所记；提供的笔记本被认为是记载卖淫的记录本，却又没有相应的证据证实，甚至对笔记本的笔迹是谁书写，连最起码的笔迹鉴定都没有，因没有笔迹鉴定，很难说它不被他人修改或增添过；作为本案的书证，我们没有见到书证的提取笔录，让人难免对其来源产生疑问，更不要说它的内容，并且其内容也根本无法说明它就是记载卖淫的记录，因为根据笔记本记载的内容根本无法排除任何其他的可能性。

为此，该证据既有形式不合法性，也有内容不真实性，依法难以作为法庭认定事实的依据。

起诉书中认定的组织小姐到山庄洗浴中心卖淫的事实不存在。根据上述证据，没有一份证据能够证明，有任何人曾组织或介绍小姐到山庄洗浴中心卖淫或者说山庄洗浴中心组织或介绍小姐卖淫。首先肯定是的山庄洗浴中心和山庄宾馆是两个不同的地方，山庄宾馆包括山庄洗浴中心，而山庄洗浴中心并不包括山庄宾馆，即使证据能够证实曾有人介绍小姐卖淫，也是到山庄宾馆，而不是到山庄洗浴中心，因此，到山庄宾馆的卖淫和山庄洗浴中心没有任何关系，不能因为起诉书认定彭某某承包了维多利亚夜总会和山庄洗浴中心，而维多利亚夜总会有卖淫现象就说山庄洗浴中心也有，维多利亚夜总会的卖淫与山庄洗浴中心没有任何关系。因此，认定山庄洗浴中心卖淫是不符合客观事实的，无论是山庄洗浴中心还是彭某某本人，都没有在山庄洗浴中心组织或者介绍卖淫的主观故意和客观事实，起诉书指控的组织小姐到山庄洗浴中心卖淫是概念错误，应予纠正。

综上分析，公诉机关虽然列举了作为定案依据的9份证据和当庭提交了不作为主要证据的30份证据，但实际上这9份证据和30份证据没有一份能够证实彭某某组织或介绍了卖淫行为，甚至连认定彭某某为承包人之说都没有一份基本的证据证实，因此，起诉书认定彭某某构成组织卖淫罪，明显没有证据支持。另外，关系到维多利亚夜总会如何组织或容留介绍卖淫的关键人物张某某（所谓的老板娘、收钱之人）以及其他许多相关人员都没有提供证言，至今没有任何证据证明彭某某实施了组织卖淫的行为，起诉书凭空认定彭某某作为承包人这一事实就认定彭某某是卖淫组织者，确实属于基本事实没有查清，定罪依据极不充分。

彭某某即使作为维多利亚夜总会的承包人，从目前证据看，也只是没有尽领导职责，虽然明确反对卖淫行为在夜总会的存在，但却没能对出现的卖淫行为及时有效的制止，然而，其主观上并没有组织他人卖淫的故意，客观上没有决策和策划以及具体实施组织卖淫行为，也没有与他人一起实施具体的组织卖淫行为，相反地，他还明确表示了反对卖淫行为的存在。因此彭某某不构成组织卖淫罪。

证据是刑事诉讼的生命，是刑事诉讼的灵魂，没有证据的指控，必然不会得到法庭的支持，辩护人恳请法庭对彭某某组织卖淫罪，因没有证据证实而不予以认定！

对于赌博罪，辩护人从两个方面加以论述：

我们看到，起诉书认定被告人构成赌博罪的依据只有一句话：“2001年被告人段某某利用彭某某提供的5万元资金，伙同他人在南山根村开设赌场。”

首先，本案已经查证的事实是，这5万元钱是段某某向彭某某借的，借钱性质明确，依据充足。至于借钱的时候彭某某是否知道段某某借钱是为了赌博犯罪，成了认定本案的关键。按常理，如果彭某某当时知道段某某借钱是为了去赌博犯罪，一般的人是不会借付的，因为他不仅仅是去赌博，按刑法规定，他必须是去赌博犯罪！因此，知道是去犯罪，仍然借付给他，是违背常理的。

我们不妨通过二人的口供来进行分析：

段某某2006年5月4日的口供：“问：你向彭某某借钱时，他知道你干什么用吗。答：他知道我是耍钱，但是我借钱时他没问我。”好一个他没问我，既然他没问，又凭什么说他知道？无非有两种可能，一种可能是推断他知道；一种可能是当时没问，事先就知道或事后才知道。推断是不能作为定案依据的，自不必多言，而如果是事先就知道，又与本案事实不符，起诉书指控的是自有这5万元后段某某才开始的赌博犯罪，就是说事先并没有赌博犯罪，因此，客观事实是彭某某不可能知道，那么就只有一种可能：就是事后才知道！同时段某某的口供说的“我借钱时他没问”，也是本案的客观事实。没问就没说，是顺理成章的，既然没问也没说，那么也印证了彭某某事先不知道的事实。因此，起诉书认定的彭某某提供5万元资金事实就无法与资助赌博犯罪相联系，与《司法解释》的规定难以吻合。

我们再来看彭某某2006年7月20日的口供：“问：你和段某某有什么生意上的往来吗？答：不是2001年就是2002年，段某某找我，和我借5万元钱，他没讲干什么，开始我说我没钱，没借给他，他又找我，我就借给他5万元钱，过了10多天，他把钱还我了。后来我听说段某某在他家开赌场。”彭某某的口供应当是符合客观实际的，事先并不知道，事后才知道。

其次，根据庭审查明的事实，在整个赌博过程中，不需要也不可能需要5万元的资金来支持，设局赌博，既不用租赁场地，也不用购买赌具，段某某本人又不直接参与赌博，相反，开设赌局的目的是营利，事实也确实从第一天起就开始营利，是一种只赚不赔的买卖，因此，5万元的用途何在？如果说，在赌博中有“放款”一说，那么又没有任何证据说明这5万元曾用于放款，是谁所放？又有谁接受所放？而已经查明的事实是，即使有放款，也是在“抽水”的钱中支付。

因此，我们可以断言，对于赌博犯罪和资助赌博犯罪，彭某某是没有任何主观故意的。这也就是说，彭某某并不知道段某某借钱是去进行赌博犯罪，段某某借钱后也没有证据证实其是用于赌博犯罪，因此，彭某某的行为也就不具备最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条所规定的情形，构不上赌博的共犯。起诉书指控被告人犯有赌博罪缺乏必要的事实依据。

（1）即使被告人的行为构成犯罪，也已超过了追诉时效。我们知道，赌博犯罪的追诉时效是5年，而起诉书认定的所谓的资助赌博犯罪发生在2001年（实际时间甚至更早），现在是2006年，正好已够5年，尽管起诉书没有认定是2001年的什么时候，但今天要追究被告人赌博犯罪的庭审时间已是2006年12月5日，对此作出判决时恐怕2006年就会成为历史。按照刑法理论，没有证据证明时，要作出对被告人有利解释的原则，我们只能认定已经超过5年。对于超过追诉时效的犯罪，当然要做无罪认定。

如果说，段某某的赌博行为是持续的，一直持续到2006年。而彭某某资助赌博的行为却是单一的，没有任何延续或持续性，刑法理论对于犯罪的处罚是根据行为人的行为作出的，对于共同犯罪，也同样对行为人自己的行为做处罚，除非他是犯罪集团的主犯。因此，本案只能认定彭某某的行为仅仅是发生在2001年，与以后的行为不能挂钩，而2001年至今已经超过了追诉时效。否则就违背了《刑法》的规定，将罪及无辜。

（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是在2005年5月13日开始施行的，仍然根据法不溯及既往的规定，对于该司法解释实施之前的行为不具有溯及力，而1997年《刑法》对于所谓的资助赌博犯罪没有规定，从旧兼从轻的原则在这里应再一次得到体现，同时法无明文规定不为罪！

（3）《刑法》关于赌博罪的规定是有严格界限的。根据《刑法》第303条的规定，构成赌博罪必须“以营利为目的”。而本案彭某某的借钱行为显然没有以营利为目的，客观上也没有任何营利的行为。因此，根据《刑法》的规定，起诉书的指控属于适用法律错误，应予纠正。

为此，辩护人提请法庭，对起诉书指控彭某某构成赌博罪应依法不予认定。

综上所述，本案指控被告人彭某某参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能成立；指控组织卖淫罪基本事实不清、证据严重不足；指控赌博罪既无事实依据，也违背法律规定。被告人只构成非法持有枪支罪。辩护人请求法庭依据事实和法律，对被告人作出公正的判决。

辩护人：陈建民

2006年12月5日