张某非法使用窃听、窃照器材的辩护词优化

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案人被告张某的委托，指派我担任其辩护人，之所以接受的是被告人张某的委托，有一个特殊的原因，是因为本案的被告人张某在投案前就找到了辩护人，在辩护人的协助下，跟随辩护人一起主动到公安机关投案自首。正是因为张某的投案自首，才使得本案重要事实得以明朗，才使得本案的重要物证得以呈上法庭，也才使得本案有了一个完整的侦查终结、完整的起诉和完整的开庭审理。因此，从一定意义上讲，张某的投案自首使得本案的整个诉讼程序有了一个完整的结局。当然，尽管张某投案自首了，也仍然不能掩饰他的犯罪行为，也仍然不能弥补他的犯罪给社会带来的危害。在此，作为辩护人，我首先感谢公诉机关对于本案罪名实事求是和准确的认定，辩护人也完全认可公诉机关对于被告人罪名的指控。为了履行辩护人应有的职责，我从以下几个方面发表对于本案被告人应当从轻减轻处罚的意见，供合议庭参考：

尽管我刚才已经言明，辩护人认可公诉机关对于被告人罪名的指控，但是，非法使用窃听、窃照专用器材罪的构成，最主要的一个条件就是其使用的工具确实属于窃听、窃照专用器材，而窃听、窃照专用器材的认定和其他需要技术检测的案件一样，需要由一个专门的机构来进行鉴定，本案牵涉的考试作弊器材是否属于本罪所指的“专用器材”范围，没有鉴定意见，仅凭公安机关的一份办案说明无法认定其属于窃听、窃照专用器材。被告人张某已经将其使用的器材在投案自首时一并带来，上缴给了公安机关，今天也在法庭上出示了，但是，公安机关仅仅是联系了省公安厅和公安部二所两家单位，被告知无法鉴定就不再继续鉴定，并且其出具的办案说明所阐述的该设备属于窃听专用器材的理由，即用此设备提供答案和接收答案就属于窃听，与法律规定的窃听的概念并不相符，无法作为定案的依据。根据《窃听窃照专用器材鉴定标准和工作规定（试行）》（国安发〔2010〕52号）的相关规定，应当由公安部指定的鉴定机构对此进行技术鉴定；国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》中也明确规定，认定窃听、窃照专用器材，须经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论。遗憾的是，本案没有经过此程序，很可能会因此导致本案产生一个事实不清、证据不足的情况，从而给本案的审理带来不该产生的不良后果。为此，在无法取得鉴定意见的情况下，辩护人建议应审慎量刑，不应给被告人处以较重的刑罚，恳请合议庭考虑。

（1）从犯意来看，根据被告人张某的供述以及本案的证据，其非法使用窃听、窃照器材仅仅是为了获取钱财，而绝无扰乱社会秩序，破坏考试环境或者以窃听、窃照手段实施其他犯罪的主观故意，其主观恶性相对较小。

（2）从本案的结果上看，张某的目的是获取钱财，但该目的并未达到，其没有获取一分钱，当然，也没有让相关考生在经济上受到任何损失；而作为涉案的考生，其目的是选择不正当的方式获得相关单位的录取，但由于本案的及时案发，没有让一个不合格的考生如愿，客观上减小了本案的不良后果。

（3）从本案的危害后果上看，按照犯罪构成，非法使用窃听、窃照专用器材罪必须同时具有实施犯罪行为和造成严重后果这两个客观要件。同时具备这两个要件，才构成本罪。所谓严重后果，是指由于行为人非法窃听、窃照行为致使窃听、窃照对象伤亡，或者受到重大财产损失，或者造成国家秘密失密，或者严重损害国家政治利益等情形。而此次考试不涉及国家秘密，既不属于涉及国防、国家重大经济、科技类秘密等国计民生的国家秘密，也不涉及损害国家政治利益，没有造成重大财产损失，从这一角度上，被告人的行为并没有造成严重后果。而本案被告人侵犯的客体是国家对窃听、窃照专用器材的管理秩序，同时也主要损害了公平、公正的考试制度，从这一点上看，尽管作弊考生的考试结果已经全部做无效处理，但是被告人的行为仍然给社会带来了不良的影响和危害。辩护人要强调的是，这种侵害行为和后果与《刑法》规定的“严重后果”存在着度和量的区别，因此，可以说本案尽管有危害后果，但是其危害后果相对较轻。为此，完全可以从犯罪后果上对被告人予以从轻处罚。(www.xing528.com)

被告人张某在本案案发后，已经意识到自己的行为造成的后果，如不投案，别无出路，便通过其家属找到了辩护人，转达了其欲投案自首的意愿，在辩护人的协助和陪同下，于2018年3月26日主动到公安机关（即隆化县公安局）投案自首，并且如实供述了主要犯罪事实，（此情况有隆化县公安局出具的情况说明可以佐证）。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，被告人张某的投案行为已经构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，还可以免除处罚。因此，根据本案的犯罪情节，完全可以对被告人张某减轻处罚。

最后，辩护人要说的是，非法使用窃听、窃照专用器材的行为，实践中很少发生，其量刑难以有一个统一的标准，辩护人通过查阅最高人民法院裁判文书网，近年来仅有14个相关案例，并且几乎全部与本案类似，其中既有高考作弊、驾照考试作弊，也有事业单位考试作弊，其情节既有比本案严重的，也有和本案相似的，但全部案件量刑最高的只有一件达到了有期徒刑1年，却是缓刑，其他的均为有期徒刑1年以下，或者拘役，并且大多数均为缓刑，为此，辩护人希望相关案例能够给法院对本案的量刑提供一个有益的参考，在此谢谢审判长、审判员，也谢谢公诉人对本案的辛勤付出，我的辩护发言结束！

辩护人：陈建民

2018年10月16日