审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案上诉人陈某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人，现依据本案事实和相关法律发表如下辩护意见：
一审判决认定上诉人构成诈骗罪的事实依据是：“陈某某、赵某某、杨某某以非法占有为目的，共同谋划、积极参与，虚构在赵某某承包地上所栽树苗被误烧的事实，骗取国家苗木补偿款”（见一审判决），并以此事实给上诉人定罪量刑。
但是根据一审判决认定的证据显示，陈某某等人并未虚构树苗被误烧的事实，树苗被误烧，是本案客观存在的真实事实，卷宗内有充足的证据予以证实。
首先，有被告人供述，陈某某多次供述，其花费18.6万元购买树苗，花费1万元雇用蔡某某种植树苗；其次，有蔡某某证言，证实陈某某花1万元雇用其栽种树苗，其又雇用了10个人上山栽种；最后，有城管局相关人员证实，树苗已被烧毁。当然，还有城管局出具的树苗被误烧的书面证明。
同时，在二审期间，辩护人向法庭提交了新的证据，一是郑某某的证言，证实其亲眼看见蔡某某带人为陈某某栽种树苗；二是蔡某的证言，证实在蔡某某为陈某某栽种树苗期间，他为栽种树苗的人送饭，目的是赶在公告之前栽完，并且亲自在栽种树苗现场一同栽种；三是宋某的证言，证实其亲眼看到陈某某的树苗被城管人员烧毁，并告知了陈某某。
根据上述证据，充分证实树苗已栽种，并被烧毁的事实，并非上诉人虚构的，而是本案的客观事实，并以此形成了一个完整的证据链条，充分证实该事实是客观存在的，而非上诉人虚构。一审判决以此认定上诉人虚构事实，构成诈骗，显属认定事实的严重错误。以此来给上诉人定罪量刑，属于认定事实错误，依法应予纠正。
虚构事实或隐瞒真相是构成诈骗罪不可缺少的要件，犯罪行为是任何犯罪都必须具备的构成要件，而构成诈骗罪，必须存在诈骗犯罪行为。一审判决认定陈某某构成诈骗罪，必须有确实充分的证据证明陈某某为骗取补偿款，实施了虚构事实的诈骗行为，以及征地补偿单位因陈某某的诈骗行为产生了认识错误并对陈某某进行补偿。
一审判决认定陈某某采取虚构事实的手段诈骗树苗补偿款，但一审判决认定的隐瞒真相并不存在，也没有任何一份证据证明陈某某隐瞒了树苗被烧毁的事实。相反，被告人的辩解、证人证言、书证等证据，证明陈某某没有隐瞒真相的犯罪行为。
从现有证据分析，陈某某既没有实施任何虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，征地补偿单位也没有因陈某某的行为产生任何错误认识。而一审判决认定的陈某某虚构事实的行为又存在严重错误，因此，陈某某没有实施诈骗犯罪行为。
从本案事实和证据分析，租地购买树苗栽树后，如果符合征地补偿的法律规定和政策要求，上诉人陈某某就能够得到征地补偿，增加经济收入；如果不符合征地补偿的法律规定和政策要求，上诉人陈某某不仅得不到征地补偿，还要自己承担租地栽树的成本损失，上诉人陈某某是碰运气的侥幸心理。没有任何证据证明栽种后，陈某某还要对征地工作人员通过虚构事实或隐瞒真相的手段实施诈骗。
至于树苗是在通告发布之日前还是之后种植的，一审并没有查明，但无论其行为是在之前还是之后，该行为必须要得到有关部门的审查认可才能领取到补偿款，同时，陈某某也没有对征地补偿单位隐瞒树苗是在通告发布之日之前还是之后栽种的真相，或者虚构树苗是在通告发布之日前栽种的事实，并因此使征地补偿单位产生树苗就是在通告发布之日前栽种的错误认识。在缺乏虚构事实或者隐瞒真相的证据和事实的情况下，将陈某某栽种树苗的行为认定为刑法规定的诈骗犯罪行为，属于典型的适用法律错误，应当予以及时地改判。
陈某某辩解称其租地栽树想多挣点钱，但该辩解绝不能证明其有骗取补偿款的犯罪故意和目的。想获取树苗补偿款与想骗取树苗补偿款在法律上是有根本区别的，不能因为陈某某有获取征地补偿款的故意和目的，就不考虑其他事实和情节，一概认定其有骗取征地补偿款的犯罪故意和目的。
不可否认，陈某某租地栽树就是为了得到征地补偿款，这种栽种也不完全正当。但是，构成诈骗罪，按照罪刑法定原则，必须具备法定的构成要件。在实践中，取得他人财物的方式有很多种，既有合法的方式，也有非法的方式。在非法的方式中，既有民事侵权或违约的非法方式，还有犯罪的非法方式。在犯罪的方式中，如果以秘密窃取的方式，有可能构成盗窃罪；如果以威胁、索取的方式，有可能构成敲诈勒索罪；如果以暴力威胁强取的方式，有可能构成抢劫罪；如果以虚构事实或隐瞒真相的方式，才有可能构成诈骗罪。以什么方式非法占有他人财物能够构成犯罪，必须有法律的明确规定。在刑法规定的方式之外，即使占有了他人财物，属于非法占有，也不得定罪处罚。(www.xing528.com)
因此，仅凭陈某某有栽种的客观行为和想得到征地补偿款的目的，无法得出构成诈骗罪的结论。判决陈某某构成诈骗罪，除了栽种的行为和想得到征地补偿款的目的外，还必须证明陈某某有虚构事实或者隐瞒真相的诈骗犯罪行为，或者栽种是为了进一步实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗犯罪行为。很显然，本案不存在陈某某虚构事实或隐瞒真相的客观事实，也没有证据能够证明栽种是为了进一步实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗犯罪行为。因此，本案陈某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审判决陈某某诈骗罪属于典型的适用法律错误，恳请二审法院准确适用法律，依法改判陈某某不构成诈骗罪。
但是同时，我们也不否认这种栽种行为有一定的功利性，也不否认对这种栽种行为应当进行规范甚至拒绝补偿，但对于这种栽种行为的任何规范、拒绝给予补偿，都应当严格建立在法律法规和国家政策之上，应当对每一个涉及栽种的行为人公平执法、公平对待！不能为了制止这种栽种的现象，不惜以违背法律法规或国家政策为代价，甚至不惜以错误剥夺其中某一个人的人身自由、错误追究某一个人的刑事责任为代价！这是法治社会绝对无法允许的！这种错误的做法势必给社会和谐带来更大的危害！
诈骗犯罪是以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或作出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而作出欺诈行为，以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。形象点说，诈骗罪是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。且诈骗罪基础事实是虚假的，即根本不存在，而民事欺诈，是建立在基础事实基础上的不当得利。
本案中，陈某某的确存在购买和栽种树苗的法律事实，至于是否能得到有关部门的补偿，不是陈某某所能决定的，即使其后利用补偿政策上的规定，获得一些不该得到的利益，也属于不当得利。
根据本案事实，上诉人租地栽种树苗，然后获取补偿款，是在上诉人和补偿单位之间形成了一种明显的契约联系，尽管双方没有签订补偿合同，但这种合同关系是显而易见的，因为它是以合同关系来规范双方的权利义务，上诉人的树苗要通过补偿单位的认可，然后根据数量和补偿标准才给予补偿，这正是一种合同关系的签订和履行过程，特别是对于树苗的补偿行为，就是一种履行合同的行为，在此过程中，无论是上诉人，还是补偿单位，都遵循合同的基本原则，就是等价有偿、意思表示一致，达成合意。
合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，只要在法理层面，当事人就合同的必备要素达成合意，即属确立合同关系，书面合同签订与否在所不论。关于合同必备要素的范围，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”参考上述司法解释确立的基本精神，在合同诈骗罪中，当事人就标的和数量等要素达成合意一般就意味着合同关系成立。二是借鉴《合同法》的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面合同和口头合同都是法定的合同形式，其载体虽有差异但法律属性没有本质区别。刑法也未将合同诈骗罪的构成要件限定为书面合同。三是从司法实践考察，经济活动中存在大量口头合同，利用口头合同实施诈骗的情况亦常见多发。倘若对于此类行为单独以诈骗罪论处，无疑会导致同类行为的差别定罪和量刑失衡。
尤为重要的是，本案侵害的客体不仅仅是财产关系，如果仅是财产关系，那么本案也不会走到今天，无论是公诉机关，还是一审法院，均认定上诉人侵害了征地补偿的管理秩序，给征地补偿工作带来了严重的不良影响，这也正体现了本案侵害的客体不仅仅是经济关系，也侵害了正常的社会经济秩序，而合同诈骗罪侵害的客体系复杂客体，既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场的正常管理秩序。这也是本案之所以构成合同诈骗罪，而与普通诈骗罪的本质区别。
为此，本案属于较为典型的合同法律关系，若认定本案属于诈骗，亦为典型的合同诈骗罪。
同时，根据本案的具体情节，陈某某的本意并非诈骗，其主观恶意不明显，投入的近20万元的资金也都付之东流，没有给社会造成具体的危害，陈某某又主动到纪检机关投案自首，并且退还了全部补偿款，没有给国家造成任何经济损失，按照合同诈骗罪的定罪量刑，完全可以给其一个改过自新的机会，即对其完全可以适用缓刑。
辩护人认为，陈某某在没有诈骗犯罪行为的情况下被追究诈骗罪的刑事责任，违背了罪刑法定原则最基本的要求，陈某某不构成犯罪。
鉴于本案的具体情况，如果认定其构成犯罪也只能构成合同诈骗罪，鉴于其能够自首认罪，也恳请二审法院在全面查清案件事实的基础上，对上诉人作出缓刑的判决！
辩护人：陈建民
2016年3月16日
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