审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案申请人张某家属的委托，指派我担任申请人张某的辩护人。现就本案基本事实和相关法律适用发表如下辩护意见，请合议庭参考。
根据一审判决书认定：2015年4月至7月间，申请人先后注册成立了三个公司，并申请办理了POS机，后又在网上购买了10余台POS机，尔后替他人代还信用卡欠款，再以POS机将自己垫付的欠款刷到自己的信用卡内，从中收取手续费，总计发生4056笔，涉及金额累计3000余万元，收取手续费总计30余万元，每人分得15万元。案发后，申请人到公安机关自首。
本案一审判决依据的是《刑法》第225条第3项和2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款、第2款的规定，认为申请人刷信用卡套取现金，非法从事资金结算业务，构成非法经营罪，并且累计交易金额达到了《解释》第7条规定的情节特别严重的标准，判处申请人各有期徒刑5年，罚金各16万元；二审裁定维持原判。
根据一审判决的认定，申请人构成非法经营罪，最基本的犯罪行为是：违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式刷信用卡套取现金，非法从事资金支付结算业务。
根据上述认定，其中套取现金是认定申请人构成适用《解释》第7条的基本条件。但是，本案中，申请人实施的行为仅仅是帮助他人代还透支的信用卡额度，然后利用POS机将为持卡人垫付的款项刷回自己的信用卡，整个过程与《解释》第7条所规定的向信用卡持卡人直接支付现金的行为完全不相符。申请人无论是以POS机虚假刷卡消费的方式，还是以真实交易的方式取回垫资款及手续费，实质都只是将持卡人信用卡内的金额转移至自己的账户内，以收回自己的垫资款及手续费，目的仅仅是激活已经到期且即将失效的信用卡额度，而非向持卡人直接支付现金。因此，这种刷卡行为并不符合《解释》第7条的规定，申请人没有实施《解释》第7条规定的行为。
为了使法院能够更清晰地看到案发过程，我们来重现一下“代还”的整个过程：
（1）持卡人要求商户（申请人）为其代还信用卡透支款项，申请人通过网上银行向银行发起转账请求，银行接收到请求后将申请人自有资金转入信用卡账户还清透支款。
（2）持卡人用还清欠款后的信用卡在POS机上刷卡支付商户之前的垫付款，银行接收到持卡人的付款请求后扣除信用卡账户透支额度，银行于第二个工作日扣除手续费后将剩余资金结算到和POS机绑定的账户。
通过上述可以看出，代还的整个过程并没有任何套取现金的行为，更没有直接将现金支付给持卡人，为此，法院判决认定申请人套取现金的事实完全不存在，一审判决认定事实明显错误。既然认定事实出现错误，适用法律必然出现错误，尤其是适用《解释》第7条更是错上加错。
《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的……”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’……”
既然申请人在整个代还过程中没有套取现金，更没有直接向持卡人支付现金，那么就不应当适用《解释》第7条第1款的规定，同时，《解释》第7条并没有规定“代还”属于非法经营罪。《解释》第7条规定，只有违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，才应当依据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该规定仅仅是规定了套现行为构成犯罪，实施套现行为达到法定数额才以非法经营罪论处，并没有规定“代还”数额较大时，也构成犯罪。之所以将帮助信用卡持卡人套现的行为认定为非法经营罪，主要原因是信用卡套现行为具有极大的危害性，不仅增加了金融秩序中的不稳定因素，而且还给发卡银行带来了巨大信贷风险，主要目的也是为了有效规范和打击套现行为。但就单纯的“代还”行为而言，一方面，申请人并未帮助持卡人套取银行的资金；另一方面，在持卡人无法及时归还透支款，银行面临无法收回款项的巨大风险的情况下，申请人替持卡人归还透支款的行为，实际上对于银行顺利收回透支款项还起到了一定的帮助作用，在某种程度上来说，这种行为在短时间内缓解甚至解除了银行信贷风险。应该说，《解释》发布时，相关的“代还”行为也是非常普遍的，但是《解释》没有将“代还”行为规定为犯罪，这说明最高人民法院和最高人民检察院没有认为“代还”行为构成犯罪。
本案依据《解释》第7条第2款的规定，认定申请人使用POS机以虚构交易的方式刷信用卡套取现金，非法从事资金支付结算业务，数额达到了500万元以上，属于“情节特别严重”，在5年以上量刑。
根据前述，既然申请人不属于《解释》第7条规定的情形，那么《解释》第7条第2款规定的500万元的数额，也就同样对申请人不适用。(www.xing528.com)
如果认定申请人的行为属于《刑法》第225条第3项“非法从事资金支付结算业务”，就应当严格按照《刑法》的规定定罪量刑。而最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》关于非法经营罪非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上的，才是立案的起点，同时没有任何司法解释规定非法从事资金支付结算业务的犯罪行为有“情节特别严重”的数额标准。
既然《刑法》和相关司法解释没有对非法从事资金支付结算业务规定“情节特别严重”的数额标准，那么就应该根据罪刑法定原则，严格按照《刑法》条文的规定执行，申请人的刑期应当适用《刑法》第225条“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而无任何依据以“情节特别严重”处5年以上有期徒刑。
为此，一审判决适用法律严重错误，应当予以纠正，应在5年以下有期徒刑对申请人量刑。
《刑法》第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
本案的具体情节：
（1）在整个过程中，收到款项的是银行和申请人，信用卡持卡人没有收到任何款项，申请人取出的资金也是申请人本人的，申请人的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。
（2）“代还”行为并没有严重损害银行及相关各方的利益，即没有严重的社会危害性。一是“代还”没有给发卡银行造成资金风险，在“代还”之前，持卡人已经透支消费，在无力还款的情况下，持卡人每次通过“代还”仅仅使信用卡还款期限延长一个月，同时也使信用卡透支人有时间筹措资金偿还信用卡透支款，并没有增加银行资金的风险。二是每次“代还”行为银行收取6‰的手续费，不低于银行贷款利息，没有给银行造成利息损失。三是从信用卡透支人来说，申请人为其垫付透支款后，使他不会因无力偿还信用卡透支款而坐牢。对信用卡透支人是有利的，对社会也是有利的。
（3）本案“代还”的金额尽管高达3000余万元，但多数都存在累计的情况。比如，某人欠款5万元，通过连续“代还”6个月，在银行“代还”部分就体现为“代还”30万元，但实际欠银行款项还是5万元，银行只有5万元的资金风险。因此实际数额远远不足3000余万元。
（4）申请人的代还行为是把自己的资金存入持卡人账户再刷出来，其中还存在很大的风险，到目前为止，申请人还有几十万元的资金因持卡人无钱偿还而无法追回，因而从获取利益上，申请人不但没有真正获利，反而赔了本，而真正获利的是银行，拿申请人的资金偿还了持卡人透支的款项。
为此，申请人行为的社会危害性不是很大，也没有给其他任何一方造成任何经济损失，其犯罪情节较为轻微，请求人民法院予以充分考虑，结合申请人投案自首的情节，给申请人予以从轻或者减轻处罚。
综上所述，一审判决、二审裁定无论在事实认定上还是适用法律上均存在明显、严重的错误，恳请人民法院依法予以纠正！
辩护人：陈建民
2019年6月13日
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