刘某某非法买卖爆炸物一审辩护词及重大责任事故案二审

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案上诉人刘某某家属的委托，指派我担任上诉人刘某某的二审辩护人。依据本案事实，结合相关法律，特发表如下辩护意见：

（1）一审判决没有明确上诉人刘某某究竟是以何种身份构成本罪。根据一审判决认定，2008年4月，一审被告人张某、李某某聘任上诉人刘某某任北大地煤矿矿长，2009年12月末承德县政府要求北大地煤矿与天宝煤矿整合，组成金坤煤业有限公司。2010年3月发生矿难，此时煤矿整合否？上诉人刘某某还是不是矿长？是何种身份？一审判决未做任何交代。

（2）根据本案事实，矿难发生时，上诉人刘某某已不再是北大地煤矿的矿长，更不是刑法意义上该“企事业单位的职工”。正如上述一审判决认定的那样，2009年12月末，上诉人刘某某就已不再担任北大地煤矿的矿长，更非其“职工”，自2009年12月末开始，上诉人刘某某从未在该矿领取过一分钱的工资，其工作关系已经转移到金坤煤业有限公司。

（3）一审判决认定的2010年2月上诉人刘某某在北大地煤矿开会是以煤业有限公司的身份出席的。

（4）一审判决认定的刘某某的矿长证在事故发生前已经过期，客观上印证刘某某已经不再担任矿长职务。

正如上述所言，矿难发生时，上诉人刘某某已经不再是该煤矿的职工，根据《刑法》第134条对本罪的主体概括为（发生重大责任事故的）工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，而上诉人在2009年12月前作为该煤矿的聘任矿长，属于该煤矿的“职工”，自2009年12月之后，已不再担任矿长职务，与该煤矿解除了聘任关系，并不在该煤矿领取工资，尽管之后曾参加过该煤矿的会议，但其身份已经不再是该煤矿的职工。

为此，上诉人刘某某的身份不符合《刑法》规定的主体资格，依法不构成重大责任事故罪。

北大地煤矿作为一级矿山企业，有企业法人营业执照、煤矿采矿证、煤炭生产许可证，其购买炸药的行为无论是合法还是非法，均应是法人行为，上诉人刘某某购买炸药也同样是受企业法人代表的指派实施的职务行为，一审判决以自然人归罪显然是错误的。既然是法人犯罪，那么对于主管人员和直接责任人员的处罚按一审判决的结果显然过重。

2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为正确贯彻实施《解释》，2001年9月，最高人民法院又下发了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）。2009年11月最高人民法院再次对《解释》和《通知》进行了修改，颁布了《关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《新决定》），自2010年1月1日起施行。

（1）关于本案如何适用上述司法解释的问题。本案上诉人刘某某买卖爆炸物的行为发生在2009年7月，此时《新决定》还没有颁布实施，而与买卖行为附属的储存、运输等行为，虽然有的发生在《新决定》实施后，但根据刑法理论，也应当以主行为为准。因此，很显然，根据我国《刑法》适用从旧兼从轻的原则，本案应当适用《解释》和《通知》的规定。

（2）适用《解释》和《通知》的规定，刘某某的行为不构成储存和运输爆炸物罪，而仅仅构成非法买卖爆炸物罪。根据《解释》第8条的规定，“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物而为其存放的行为。上诉人刘某某购买爆炸物是为了自己当矿长（当时还是矿长）的煤矿自用，而不是为他人存放，故不构成非法储存爆炸物罪。同样，所谓运输，也只是购买后送到指定地点的购买附属行为，不是《刑法》规定的单纯运输爆炸物罪。为此，上诉人刘某某只构成非法买卖爆炸物罪。

（3）一审判决没有适用《通知》的规定，属于适用法律错误。2001年最高人民法院《解释》公布后不久，根据各地法院在执行中出现的问题，认为“此类案件的社会影响较大，为准确适用法律”，于2001年9月17日出台了《通知》。为了准确打击以危害公共安全为目的，意图利用爆炸物实施犯罪的行为人，《通知》从是否具有危害公共安全的直接故意入手，提出“确因生产、生活所需”等有机联系的三个法定情节以区分两种不同性质的非法买卖爆炸物行为。

上诉人刘某某非法买卖爆炸物行为不存在危害公共安全的直接故意，对公共安全没有现实危险，全面具备《通知》规定的三个法定情节。刘某某的行为，仅仅存在潜在的危险性，但这种危险性在合法买卖爆炸物经营活动中同样存在，就如同交通工具也对公共安全构成潜在的危险性一样。刘某某非法买卖爆炸物行为，其直接侵犯的客体并非公共安全，而是专营专卖的特业管理制度。

本案的所有证据，以及起诉书指控的事实，判决书查明的事实，都充分说明上诉人刘某某非法买卖、运输、储存爆炸物仅限于生产领域中，数量也限于其生产所需的合理范围内，属于《通知》所指的“确因生产所需”典型个案。但一审判决的法律依据，无一条涉及《通知》的规定。对刘某某非法买卖爆炸物行为性质的认定以及量刑处罚，与以危害公共安全为目的非法买卖爆炸物犯罪者不加区分，也与仅仅以牟利为目的而非法倒买、倒卖数量较大的非法买卖爆炸物犯罪者不加区分。因此，一审判决违背《通知》规定，对上诉人刘某某罚不当罪，量刑明显畸重。

一审判决按照《解释》第2条的规定据此认定上诉人非法买卖爆炸物“数量巨大”，属于“情节严重”。这违背紧随《解释》之后出台的《通知》之规定。《通知》规定，对于那些因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，不作为犯罪处理。

同时，最高人民法院（2004）刑复字第216号刑事裁定书核准的安徽省铜陵市中级人民法院审理被告人查某余、黄某根非法买卖爆炸物案中，该二被告人是“确因生活所需”，对其在法定刑以下判处刑罚，“第216号刑事裁定书”公布后，对于为生活所需涉案数量几十公斤，且未造成其他危害后果的被告人免予刑事处罚已成共识。对于涉案数量达数吨、数十吨的用于生产的情形，且未造成其他危害后果的被告人，通常免除处罚，或者减轻处罚。(www.xing528.com)

按一审法院查明，上诉人非法买卖爆炸物合计为炸药132公斤、雷管190枚。在《通知》出台9年多、《新决定》都实施8个月后，一审判决仍然将上诉人“确因生产所需”上述涉案爆炸物品数量机械地比照《解释》规定的数量标准，认定为“情节严重”，从而依据《刑法》第125条第2款的规定定罪处罚，属于违背《通知》规定，罚不当罪。

根据《解释》的规定，非法买卖、运输、储存爆炸物造成严重后果，是指在非法买卖、运输、储存爆炸物的过程中，直接造成了社会危害，而绝非在生产中发生事故造成危害，此次矿难与上诉人刘某某非法买卖爆炸物之间不存在刑法上的因果关系，合法购买的爆炸物一样可以造成矿难，一审判决混淆了《刑法》规定的因果关系，把本不该属于《解释》规定的严重后果强加给了上诉人。

该罪的构成是法人犯罪，刘某某只是受法人代表指派实施的职务行为，是非法买卖的实施者，而一审被告张某和李某某是矿山的出资人，北大地煤矿是有合法采矿手续的企业。谁主管，谁实施，不能机械地划定所谓谁主谁从。非法买卖、运输、储存爆炸物是“确因生产所需”，不存在以危害公共安全为目的的共同直接故意，联系、购买炸药的行为，是生产经营中的行为。为此，本案不应当划分主犯和从犯。

一审判决对刘某某量刑显失公正。这是对本案涉案人划分主、从犯带来的畸形结果。

（1）刘某某非法买卖、运输、储存爆炸物目的是用于采矿，购买、运输、储存的全部过程完全控制在生产的范畴，属于“确因生产所需”。

（2）刘某某的买卖行为本身没有造成任何社会危害。上述已经阐明，矿难事故与买卖行为之间没有直接的因果关系，把因使用炸药造成的矿难归结为严重后果，没有任何法律依据。

（3）上诉人刘某某系在侦查、起诉、审判三个阶段均能如实交代自己的罪行，前后一致供述整个事情的经过，具有明显的悔罪态度，符合《通知》规定的“经教育确有悔改表现”的标准。

《通知》规定，行为人因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，不作为犯罪处理。对《通知》提出的三个法定情节上诉人刘某某同时具备，属于适用《通知》“可依法免除或者从轻处罚”之列，对上诉人刘某某依法应当减轻处罚或者免除处罚。

综上所述，上诉人刘某某非法买卖、运输、储存爆炸物确因生产所需，没有造成任何社会危害，到案后确有悔改表现；辩证的、有机的、全面的具备《通知》规定的“可依法免除或者从轻处罚”三个法定情节。

一审判决没有适用《通知》的规定，错误认定上诉人犯罪情节严重，系主犯，导致对上诉人刘某某量刑畸重。

在非法买卖爆炸物罪中，一审判决将发生矿难事故作为本罪的加重情节，在10年以上量刑14年；同时又把矿难事故作为一个单独的事实，界定为重大责任事故罪的单独罪名进行处罚，量刑6年。

我们知道，刑法的处罚原则是罪刑相适应，不能就一个事实既处罚他的行为，又处罚他的结果。将造成矿难事故这一单独的事实，在两个罪名中重复处罚。单从客观方面评价，本案上诉人非法买卖爆炸物品后，使用该爆炸物引起了矿难的后果，假如我们的视角能从纯客观层面上升到主客观相结合的层面，就会发现，上诉人本人并非主观恶性极大、人身危险性极重的“情节恶劣”的犯罪分子。这是因为，从其自身行为看，他本身购买的爆炸物品数量并不大；再从其犯罪动机看，他是基于采矿之动机，据此我们至少可以判定：上诉人本人并未积极地去追求、希望该矿难的危害后果发生。结论是：既然他并不希望、追求该一危害后果发生，仅凭与买卖行为没有直接因果关系的矿难事故而认定上诉人属“情节恶劣”“危害严重”的情节加重犯，实在有失公允。同时，从刑事法理角度看，“一个行为及其后果不宜两头担”应为刑事法理之基本点所在。具体到本案而言：该矿难的“危害严重”的后果，既然已经被用作重处重大责任事故的依据，又回过头来将此后果同时用作重处上诉人非法买卖爆炸物的依据。试问：“一个行为后果两头担”的处罚依据何在？当然，我们并不否认上诉人买卖爆炸物的行为，确属导致矿难的间接原因。但是，此一间接原因，仅仅宜于视作酌定从重处罚的情节。而且“酌定从重”，原则上应当在将上诉人定性为一般性的买卖爆炸物罪时，在《刑法》第125条第1款量刑幅度内酌量裁处。

由此可见，无论从规范论角度讲，还是从中文语意上看，“情节恶劣”“危害严重”等字眼，都含有强烈的、针对行为人之“主观恶性”的谴责性评价要素。因而，一审判决一味着眼于从纯客观后果的角度去评价“危害后果”是否严重、行为人是否属于其他“恶劣情节”，就会有悖于刑法的罪责刑相适应原则以及刑罚个别化原则的基本要求，同时有违《刑法》第61条的量刑原则规定，从而会进一步影响到刑事司法对人间正义的弘扬与邪恶的惩处，并最终影响到刑法目的的有效实现。

为此，上诉人恳请二审人民法院依法准确适用法律，对一审判决予以改判，公正地对上诉人的行为进行处罚。

辩护人：陈建民

2010年9月7日