审判长、审判员：
德律律师事务所依法接受被告人张某某家属的委托，指派我为张某某辩护。开庭前，我们查阅了卷宗，会见了被告人，了解了本案案情。通过法庭调查，我们对本案的事实有了进一步的认识。根据本案现有证据材料，结合我国《刑法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，我们认为公诉人对被告人张某某犯有行贿罪，伪造企业印章罪，伪造、变造国家机关公文罪的指控不能成立。
首先我们来看起诉书的认定：起诉书对被告人张某某的指控是“为了让房屋有合法手续，办证过程中分两次交给郝某某好处费7万元”。
今天坐在同一被告席上也有所谓的收受这笔贿赂款的郝某某，郝某某的身份根据起诉书的认定是自由职业者；而根据郝某某交代此笔贿赂款是被身份为退休干部另一被告纪某某和他一起分享（根据卷内材料，纪某某对此否认），但是，我们注意到，该收受此笔贿赂款的两名被告的罪名并非受贿罪，其所谓的收受贿赂的行为究竟属于什么性质，起诉书也未做任何交代。当然，我们完全可以根据起诉书现有的认定作出判断，就是两名被告的行为没有被公诉机关指控，或者说两名被告收取钱款的行为没有构成犯罪。起诉书所指控的只是整个案件组成中的一部分行为。
让我们无法理解的是，两名被告收受贿赂的行为既然没有被指控构成犯罪，那么被告人张某某的行贿指控还没有行为基础或事实依据呢？没有受贿，何来行贿？
当然，困惑归困惑，困惑中我们也可以得出这样一个结论，没有受贿的行贿罪是不存在的，不依赖受贿指控的行贿指控也同样是不能成立的。
谋取不正当利益是构成行贿犯罪的一个必备要件，因此有必要弄清楚什么是“谋取不正当利益”。最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中首次对“谋取不正当利益”含义作出了明确解释：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件（最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释与“两高”的解释完全一致）。
通过“两高”的解释可以明确，谋取不正当利益表现形式就是利益违法。就本案而言，谋取的利益并不违法。
根据起诉书的指控，张某某所要谋取的是“为了让房屋有合法手续”，很显然，张某某的房屋原先是没有合法手续的房屋，那么为了让房屋有合法手续是为了谋取不正当利益吗？我们知道，在现实生活中，所有的房屋无论是什么样的形式或什么样的状态，它起初都是没有合法手续的，没有合法手续的房屋为了获得合法手续，绝称不上是为了谋取不正当利益，即使是违章建筑、非法建筑，为了获取合法手续，也都一样不能归结为谋取不正当利益。
起诉书在此犯了一个概念性的错误，就是将不正当利益和不正当手段混为一谈，本案的事实充其量也就是，为了获取正当合法的房屋手续，几名被告采取了不正当的手段，而不正当的手段并不是《刑法》所规定构成行贿罪的必要条件，只有为谋取不正当利益才是行贿罪构成的必备的也是唯一的必要条件。因本案被告人的行为不具备《刑法》规定的这一必要条件，因此，认定行贿罪，就缺少了必要的依据，被告人的行为难以构成行贿罪。
如前所述，被告人郝某某的身份根据起诉书的认定是自由职业者，被告人纪某某的身份是退休干部，根据卷中材料是民营企业房屋拆迁事务所的提前退休人员，即使该单位改制前也只是一个自收自支的负责拆迁服务的事业单位。
根据起诉书的认定和卷中材料以及刚才的法庭调查，我们所能确知的是张某某给了郝某某7万元好处费，而郝某某供认，其中的4.2万元给了纪某某，而纪某某予以否认，究竟给没给难以认定。可以肯定的是，郝某某没有把此钱给其他任何人。
我们不妨对此做一简要分析：如果郝某某没有将7万元的一部分给纪某某，那么很显然，郝某某的身份完全构不成受贿罪的主体，张某某当然也就不是行贿。
如果郝某某所言属实，纪某某得了其中的一部分，那么纪某某的身份也同样不是能够办理房屋合法手续的国家工作人员或受委托办理的人员，也不是受贿罪的主体，这样，张某某同样构不成行贿。
为此，不论本案郝某某是否把钱全部归自己所有，还是分给了纪某某，二人的身份都不构成受贿罪的主体。为此，张某某的行为也同样难以构成行贿罪。
《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
根据卷宗材料我们看出，张某某出的所谓7万元好处费，涉案的3名被告一致的供述均是郝某某主动提出的，而非张某某主动给予。
见卷第47页、第53页、第63页纪某某的笔录，在回答7万元的来源和出处时均是这样说：“郝某某和小程（张某某的姐夫）联系后，郝某某打电话给我说小程答应给三四万元，郝某某说面积太大，有后盖的，钱给得太少，问我说7万元行不，我说你们商量吧，最后郝某某说他要了7万元。”
见卷第74页、第93页郝某某的口供：“我给纪某某打电话说面积太大，得多要点钱，纪某某说让我看着办，我说7万行不，纪说让我自己定”；
见卷第14页、第24页、第42页张某某口供：“郝某某到我家，说起办房本的事，他说能办，但我得出钱，他说至少我得出7万元，我说给5万元郝某某不同意，说我至少拿7万元才给帮助办。”
上述三人的笔录清楚地说明，要钱是郝某某主动提出的，而张某某为了办房本，不得不答应他要钱的要求，如果说这是行贿受贿的话，那么郝某某的行为无疑是一种索贿行为。
我们看到，张某某的房产最终的结局是由拆迁办给了320万元，与其1300余平方米的面积相比，根据市场价格，明显低了很多，换句话讲，就是张某某在此房产中没有获取任何非法利益。(www.xing528.com)
为此，根据《刑法》第389条第3款的规定，张某某的行为不构成行贿。
《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”就本案而言，张某某属于在被追诉前主动交代行贿行为。分析如下：
一般而言，行贿犯罪和受贿犯罪具有对应关系。行贿人在被追诉前主动交代行贿的行为，具有检举揭发他人犯罪（立功）和自首的双重性质。因此，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，依法可以减轻或者免予处罚。
行贿人的交代是否主动，应当根据行贿人是否知道自己的行为受到检察院侦查部门的追诉为判断标准。如果检察院侦查部门没有立案，行贿人交代行贿内容的，属于主动交代。
就本案而言，检察院侦查部门是2009年2月24日立的案，而给张某某做笔录的时间是2009年2月23日，通过笔录的时间和内容可以看出检察院侦查部门还没有对张某某立案调查。对于这一问题可以通过以下内容证实：（1）2009年2月23日9时两份笔录，2月24日0时一份笔录的标题均为“询问笔录”，而不是讯问笔录。而询问针对的是证人，讯问针对的是犯罪嫌疑人；（2）2009年2月24日宣布对张某某拘留，当天的笔录题头由“询问笔录”变成了“讯问笔录”，并且在笔录中首先就宣布了对张某某进行拘留。可见，检察院侦查部门是2月24日立的案，同日对张某某进行拘留，在此之前都是以证人的身份对张某某进行调查询问。
可见，对张某某的追诉时间应当从2月24日开始计算。而张某某在前一天的笔录中，已经将自己给钱数额、经过主动进行了交代，这些内容和公诉人在起诉书中提到的内容相吻合。因此，张某某在被追诉前主动交代了给钱行为，如果认定其构成犯罪，依法可以减轻或者免除处罚。
首先，该印章的来源不清，根据张某某从始至终的供述，该印章是收拾原属某鞋业公司的旧房子时拣到的，而公诉机关并没有排除此说法的可能性，也就是说，该印章究竟是某鞋业公司作废的老印章，还是有其他来源，事实不清，证据不足。辩护人也试图通过各种途径来寻找该公司原来是否使用过此印章，只是由于时间太久，该公司早已经破产，目前尚没有线索。但是由于某鞋业公司存在时间很长，后来该公司成为合资公司，开始使用椭圆形印章，而开始该公司只是一般的公司，而非合资公司，完全不能排除其曾经使用过圆形印章的可能性。
其次，检察机关的鉴定只能证实该印章与某鞋业公司曾于1995年使用过的椭圆形印章不一致，而不能证实圆形印章就是伪造的，同样也不能证实某鞋业公司就没有使用过圆形印章。
为此，仅凭一纸鉴定就认定张某某伪造印章属事实不清，证据不足。
首先，某鞋业公司是一个早已破产的企业，其作为一个企业的权利能力、行为能力早已丧失，与自然人死亡不同的是，企业死亡没有继承者，也就不存在名誉权、信誉权等问题。
其次，伪造公司印章罪所侵害的客体是公司的正常活动和声誉，试想一个已不存在的公司，哪里还有什么正常活动和声誉，也就是说，张某某的行为再不可能有侵害的客体，没有侵害客体的行为哪来的犯罪构成？伪造公司印章罪应当是指危害行为对《刑法》所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的现实可能性。但是本案的客观情况说明，张某某的行为不会有不可能对某鞋业公司造成任何的损害。
其一，庭审调查的事实充分表明：张某某如果真的私刻公司印章，那么他也没有通过这种手段获得不法利益；也没有影响该公司正常经营活动。其适用印章的目的，只是为了办理产权证而采取的非正常手段，属于为了善意履行而适用的不当方式。整个结果是：没有获得非法利益；没有造成任何人损失；没有给公司造成任何负面影响，可谓危害性微乎其微。
其二，《治安管理处罚法》第52条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的……”据此，可以看出，私刻公司印章，有诸多行为并不构成刑事犯罪，应属于治安管理处罚的范畴，而我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”为此，张某某即使伪造了该印章，也不能构成犯罪。
（1）首先，认定张某某构成该罪证据不足。根据卷宗内全部材料，只有郝某某一人指认张某某与其一同到复印部变造了承德市中级人民法院的调解书复印件，而张某某始终否认。因此，很显然，仅凭郝某某一人的供述不能认定此事实存在，但遗憾的是，认定张某某变造调解书行为确实就只有郝某某一人的供述。以一人的供述来认定此案事实，辩护人相信，法官不能轻易对此作出判断，根据疑罪从无的原则，张某某变造公文的行为应当不予认定。
（2）所变造的调解书只是对法人代表予以了变更，从事实结果上看，此变造并不会对承德市中级人民法院的声誉和正常活动产生任何损害，换句话说，此行为没有对侵害的客体，没有对任何机关任何人造成应有的损害。
（3）变造的是调解书的复印件，而非原件，与《刑法》规定的“伪造、变造国家机关公文”不相符，所谓法无明文规定不为罪。
我们知道，《刑法》规定的“伪造、变造国家机关公文”所指的公文应当是原件，不应包括复印件，公文复印件在一般人的意识中和社会的正常活动中不能称其为公文，而只能称其为公文复印件，因为复印件的社会机能很难在实际生活中得到保护，任何机关团体办理相关手续，必须要出示原件，复印件必须与原件相对应，才能实现它的社会机能，复印件只是证明原件的存在及其内容的手段，而不是现行《刑法》上的伪造文书犯罪的对象中的文书。因此，将其作为文书认定，已经超出了《刑法》的严格解释的范围，和罪刑法定原则相悖。
综上所述，起诉书指控被告人张某某构成行贿罪、伪造公司印章罪和伪造、变造国家机关公文罪不能成立。
无论是行贿、伪造公司印章，还是伪造、变造公文，都是为了一个目的，其手段行为与目的行为分别触犯了不同的罪名，按照我国的刑法理论，对于牵连行为，除法律有明文规定的以外，只能择一重罪处罚。为此，即使张某某的行为真的构成了犯罪，也只能选择一个较重的罪名予以处罚，而不是认定为三个罪而数罪并罚。谢谢！
辩护人：陈建民
2009年6月25日
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