安监局长受贿案二审辩护词曝光

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案上诉人徐某某家属的委托，指派我担任上诉人的辩护人，现依据事实和法律，针对本案发表如下辩护意见：

根据《刑法》第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。而依法理及司法解释，构成受贿罪除了其主体特征、主观故意特征外，还有一个重要特征，即客观方面表现为利用职务上的便利，为他人谋取利益而索取或非法收受他人财物。所谓利用职务便利，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。具体而言，行为人利用的是依照法律、法规和规章规定属于本人在职务上所享有的决定、处理、办理某项事务的权力，才可称为利用职务便利。

上诉人虽然是在任县安监局副局长期间受李某某、王某某、王某等人所托，从承德鑫发矿业公司分别以每吨440元、450元共批得5000吨煤，由李某某、王某某、王某三人转买，但这并非上诉人利用自己职务上的权力。法律赋予上诉人的职权只是煤矿安全监督管理工作，不涉及煤炭的买卖、批发及确定煤价等权力，这一点在上诉人的交代中也很明确，当李某某等人托上诉人买煤时，上诉人曾讲明“能不低价买出来不一定，我联系联系看看吧”；而承德鑫发矿业总经理果某某也证明，“徐某某给我打电话，跟我商量要从我们公司买5000吨煤，让给便宜点，我说这件事我个人做不了主，得和我们公司主管经营、财务的副总经理崔某尚商量一下，然后向北京总部请示经北京总部批准才能定。”这也充分说明上诉人无权控制煤炭买卖及价格，特别是承德鑫发矿业煤炭的价格是经北京总部决定，在承德县范围内无权决定，上诉人无法利用其职务上的任何便利。在这里上诉人仅是利用因自己的工作形成的便利条件，即因工作原因产生的物理环境上的便利（包括从事工作的类别、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、熟知企业管理人员的姓名、职务、电话号码等与工作有联系而产生的类似方便条件），而仅因工作产生的物理环境上的便利是不属于职务之便的。

在买煤一事上，上诉人是通过转托第三人而给请托人谋利益，根据《刑法》第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。由于上诉人所转托之人属私营企业职工，而不是国家工作人员或国有企业职工，因此，虽然收受了请托人给的感谢费，但仅属于违纪行为，而不构成受贿罪。另外，关于所买煤炭比正常售价低20元一事，因目前煤炭非国家统购物资，一直执行市场价格，按当时承德鑫发矿业与周边煤炭行业售价进行比较，市场平均售价均在每吨420元左右，比鑫发矿业降价后的还低；而李某某等人买煤时均一次性先付清全部购煤款，并未赊欠；承德鑫发矿业又按预付款走的账，并未开具发票，而税务方面的增值税税率较高，其每吨降低的20元远小于应纳税额度，因此，承德鑫发矿业在此事中未受到任何损失，反增加了收入。所以既不存在为请托人谋取不正当利益的现象，不构成犯罪；也不存在低买高卖，承德鑫发矿业借机向上诉人行贿的现象，因为在这件事情上，鑫发矿业送给上诉人的只有“面子”，而这类“贿赂”不属于财物范畴，也不应认定为受贿。

因此，认为一审法院认定上诉人在2007年四五月间受贿44000元属定性错误。

2007年9月，对于上诉人收取李某某、王某某、王某三人44000元好处费问题，县纪检委已出具相关证明，证实此事已于2007年9月立案处理，由于上诉人能够主动承认问题，因此县纪检委只作出了罚没该44000元违纪款的处理决定。《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚；而《刑法》第383条第2款规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这里的“未经处理”，不仅限于未经刑事处理，还包括未经行政处理。这是刑法的立法精神，也是刑法本意。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也可知，“多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。”

因此，根据现行法律规定，上诉人的44000元款项，不应在时过1年多后再作处罚，应从全部数额中减去该44000元。

因杨某某证明其与因工作缘故认识的多人都有人情往来，且上诉人与该矿老板李某某也互有人情往来，因此，杨某某年节所送上诉人的现金4000元和2000元仅属正常人情往来，且数额不是明显过高，不应按受贿定性。(www.xing528.com)

承德天赢煤业有限公司确实支付了20000元，但给付的是专家论证费用，至于该20000元怎么分配，与煤矿给付该款本身无关，余款9000元据为己有一事应属正常的劳务费及支出费，而不应按受贿罪认定。上诉人在通知被验收的矿山前，已请示过市局领导关于验收费的数额问题，市局领导确定验收费为20000元。在杨某某给付上诉人验收费后，由上诉人转交给市安监局领导。至此，此款的所有权已发生改变，该款所有权已属市安监局验收组，而不属于天赢煤矿。至于市安监局验收组如何处置、分配此款与该矿无关。因这类验收每年都有，已形成不成文的规矩，被验收的矿山一次性付出的专家论证费，既包含了参加验收的市、县安监局人员及专家的劳务费，也包含这些人员吃饭、坐车、洗澡、休息、住宿等杂项费用，而这些杂项费用都从市局给县局的这部分验收费中支出，因县安监局从不负担因矿山企业检查、验收而产生的饭费、住宿费等；且当日参加验收的专家数目不足（应为5人，实来3人），因此，市安监局领导给付上诉人9000元，既将上诉人列入验收组，也包含验收的其他杂项费用。因此，这9000元属正常的劳务费及支出费，也不应按受贿定性。

关于上诉人的自首，县检察院及县反贪局均有文字证明。而一审判决未予认定。本案案发前，除了2007年四五月间收受44000元事实属检察院掌握的外，其余的53000元无任何线索。检察机关均不掌握，是上诉人自己主动坦白交代的，并且交代该53000元的时间是在检察机关未立案，更未对上诉人采取强制措施时。《刑法》第67条第1款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条均明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。参阅一审卷宗中上诉人的询问笔录和讯问笔录，两种笔录都清楚地表明2008年9月28日上午，上诉人尚未被采取任何强制措施时，检察机关对其做的是询问笔录，在该询问笔录中，上诉人即主动交代了全部犯罪事实，尔后才对其采取的强制措施，说明上诉人是在检察机关未对其采取强制措施之前就已经主动交代，而其当时的身份并非“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯”。

纪检、检察部门根据举报，认为上诉人可能构成犯罪，但对上诉人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤上诉人到案后，上诉人即如实交代了自己的犯罪行为。由于法律并未将传唤包括在强制措施之内，同时上诉人经传唤后，能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

因此，无论上诉人在2007年9月在县纪检委承认收受44000元违纪款一事，还是在县检察院主动交代收受53000元，均是在纪检、检察机关可能只是发觉、但并未掌握的情况下主动供述自己的罪行，理应全部属于自首。

根据以上分析说明，上诉人真正属于受贿性质的犯罪数额并非很大，并且属于自首，同时早已向检察机关退回全部赃款，为此，一审判决显然量刑超重。根据上诉人的犯罪事实、情节及认罪态度，依法对上诉人从轻或减轻处罚，这样才能更好地体现法律的公平性。

综上所述，恳请承德市中级人民法院对上诉人所收受款项重新定性，重新厘清真正受贿数额（受贿罪数额）。本着罪刑法定、惩罚与挽救相结合的原则，在惩罚犯罪的同时，也能挽救上诉人，给上诉人改过自新的机会，对上诉人依法从轻、减轻处罚，恳请对上诉人适用缓刑。

辩护人：陈建民

2008年12月5日