审判长、审判员：
德律律师事务所接受本案上诉人王某家属的委托，指派我担任其二审辩护人。现依据本案事实和有关法律发表如下辩护意见：
一、假使按一审判决认定的那样，上诉人行为构成犯罪，那么上诉人首先具备自首情节，但一审判决对此做了较为含混的叙述，没有明确认定上诉人的行为构成自首，也没有适用自首的规定，辩护人认为，即使上诉人的行为构成犯罪，根据本案的客观情况，完全可以对上诉人适用缓刑。上诉人对于有人给自己送钱调动工作之事，是在检察机关没有对其进行讯问、没有采取强制措施、没有掌握任何线索的情况下，在检察机关查询其所在医院购买医疗器械有贪污行为的过程中（经查实没有贪污行为），主动向检察机关做的交代说明。
请看2005年6月15日4时检察院对上诉人的两次询问笔录和6月16日（上诉人签字是6月15日）的一份讯问笔录，对于所有因调动工作给上诉人送钱的行为都是上诉人主动交代的；再看2005年6月15日的一份询问笔录和6月29日市检察院对上诉人的一份讯问笔录，关于徐某的1万元和4万元也是上诉人主动交代的，尤其是后来的4万元是上诉人主动要求提审，主动予以交代说明的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，上诉人的行为属于自首无疑。
至于上诉人对自己行为性质的辩解，完全不影响上诉人自首的构成，只是认识不同。上诉人完全接受法院对自己的审判。
针对上诉人所交代的事实过程，说明上诉人对于这一事实已有了比较深刻的认识，上诉人属于一个医疗工作者，为某医院的建设发展作出了巨大的贡献，尤其是在“非典”期间，更是兢兢业业，任劳任怨。受多年党的教育和培养，即使此次事件属于犯罪，那么通过这次深刻的教训，相信上诉人能够获得缓刑后，绝不会再对社会有任何的危害，而相反却只能对社会更有利。为此，辩护人请求法院如果认定上诉人构成犯罪的话，完全可以对上诉人适用缓刑。
二、上诉人不但主动交代说明了有关送钱的全部过程，并且主动说出了钱款的去向，使得检察机关在上诉人单位的现金出纳手中及时提取了包括徐某5万元在内的18.5万元，而后上诉人又主动上交了另外全部的6万元。对于上诉人的这一行为，辩护人认为不但是上诉人主动向检察机关交代全部事情经过行为的延续，更是对于全部款项的退还，其行为性质应当为上诉人将本不想收受的钱财，合理地予以处理的一种特殊方式，也是对于自己没有及时再次退还行为的一种有效的补充，同时更是对于送钱人退了又送而无法摆脱的一种有效解脱。
上诉人的这一行为不但没有给国家造成任何经济和政治损失，也没有给县医院带来任何不利的因素，没有使不符合相关规定的人员进入不该进入的县医院，保持了县医院的高学历和高素质，同时，也没有给国家工作人员的形象带来不必要的损害，我们虽然不提倡上诉人没有及时把不该收受的钱款及时上交纪检部门，但是出于上下级关系，出于人情考虑，上诉人的行为也是可以理解的。为此，辩护人认为，上诉人以向检察机关交代说明的方式来完成自己不好完成的心愿，也是一种无奈的选择，虽然他的举动引来了一些送钱人的不满，但毕竟他所带来的不是鱼目混珠，不是无原则的接纳，而是一种应有的秩序，一种应有的制度。
对此，辩护人提请法庭通盘考虑案件的整个过程，给上诉人一个改正错误、修正行为的机会，辩护人在此替上诉人感谢法官的理解。
三、辩护人认为，起诉书指控上诉人构成受贿罪事实不清，证据不足，违背了我国《刑法》关于受贿罪的有关规定，虽然一审判决对此作出了一定的认定，但是，对于其他几起应不予认定的事实，仍然做了有罪认定。我国《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中也明确规定：认定受贿罪的行为应当掌握：（1）索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。（2）非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益的”才构成受贿罪。
同时，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条也明确规定，非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。
上述《刑法》规定和“两高”的司法解释均明确规定了构成收受型受贿罪在客观上必须同时具备两个条件，其一是非法收受他人财物；其二是为他人谋取利益，二者是并列关系，缺一不可。
根据上述规定，结合本案，辩护人认为：上诉人在主观上没有收受他人财物的故意，客观上没有为他人谋取利益的行为。
第一，从主观上讲，判决书已经认定的3起受贿，上诉人在主观上均没有将财物据为己有的故意。
1.徐某的5万元。这5万元分别是在2004年4月、5月、中秋节和2005年春节分4次送给上诉人的。
2004年4月的一笔1万元是在上诉人母亲去世时送的，是比较特殊的一笔。按判决书的认定，是徐某为了承揽医院的工程而送的，这时医院的工程还没有签订合同，但是这一指控与事实是不相符的，上诉人的母亲去世，徐某送了1万元钱，从人情角度而言，应当是正常的，可能有人会认为这1万元是不是太多了，上诉人认为对于一般收入的人可能是多了，但是对于一个拥有千万元资产的包工头，1万元根本不算什么。而相反的是，如果为了承揽到一个近千万元的工程，而仅仅行贿1万元又确确实实是太少了！因此，结合上诉人和徐某多年的交往情况，我们应当认定这1万元是正常的送礼行为。
其余3笔款项4万元是在承揽到工程之后，陆续送给上诉人的，对于这4万元包括前期的1万元，不管徐某的目的如何，上诉人的态度应当是明确的，就是这钱不能要，等工程结束以后要一并还给徐某，正因为如此2005年3月份，早在上诉人没有向检察机关坦白此事之前，就将这5万元钱连同单位的其他几笔款项一同保管在单位的现金出纳魏某某的手中，其目的就是为了避免嫌疑，因为这钱上诉人不能交公，都是朋友，不能害了朋友，但上诉人自己又不能要，怎么办？只能交到会计手中保管。为此，对于徐某的5万元，上诉人从主观上讲是没有据为己有的故意的。
2.刘某的2万元和王某某的1万元。判决书认定的受贿时间错误，第一次送给上诉人1万元和第二次送1万元确实是在2004年七八月份，但是正因为上诉人不想收受这2万元，才在2005年清明节利用回老家的机会给其如数送回，至此所谓的受贿并没有发生。而在2005年的5月份，刘某又把这2万元钱送回上诉人的家中，扔在沙发上就走了。同样，2005年5月王某某送的1万元也是如此，如果真的能够认定上诉人受贿的话，时间也应当以这次送钱时间为准。(www.xing528.com)
而对于这3万元钱，上诉人的态度同样是非常明确的，当时就和刘某他们讲清楚了，事情太难办，钱不能收，只是刘某他们的认识错误，才导致这钱送了又退，退了又送。刘某家住某县某河，离县城一个多小时的车程，而且路相当难走，但上诉人自己依然明确一点，就是“不管怎样，我得把这钱给他”，因此，在刘某第一次送钱后，上诉人在几个月后的清明节回老家才找到机会，把该笔钱退了回去，而刘某给上诉人第二次送钱后的一个多月，上诉人还没有找到合适的机会把钱再次退回，就发生了检察机关传唤上诉人的情况，上诉人则就此事如实向检察机关做了交代。
从主观上讲，上诉人从始至终就没有将该3万元据为己有的故意，请看检察机关2005年6月15日对上诉人做的笔录（卷第14、15、17页）：当上诉人向检察机关交代这3万元的时候，上诉人明确说明，不管怎样，我得把这钱给他（刘某）；当刘某再次到上诉人家中送钱的时候，王某某和其妻子也说，他又把钱给送回来了，真烦人，我打算找机会退回去呢。而刘某和王某某的笔录（卷第47—50页和第56—58页）也说明在刘某几次送钱的当时上诉人就已明确说明中专生不要，是他自己把钱扔到桌子上就走了；在王某某送钱时就上诉人自己一人在家，但为了不收这钱，仍然不顾世俗和一个女子争执。
上述笔录可以清楚地看出，上诉人在主观上一直不存在收受这笔钱款的故意，上诉人的一句“真烦人”，道出了上诉人的真实想法，就是退回去又送回来，根本就办不了的事，钱当然也不能收；送钱人的一个“扔”字和“争执”二字，也同样道出了上诉人的拒收场景，送钱人不得已，只能扔下就走。
3.周某某的1万元。同样，周某某的钱，也出现了和刘某一样的送了退，退了送的过程。与刘某不同的是，在周某某第一次送钱以后，上诉人连他送的钱数都没有数，就如数地奉还了，因此才出现了上诉人的笔录里认为周某某是给他送了1万元，而周某某证明是送了8000元的情况。按常理，如果上诉人有心收下这8000元钱，他不可能连数都不数，正是一个原样奉还，说明了上诉人的主观意图，就是这钱根本不能收！也根本不想收！
周某某第二次送钱是在上诉人搬家以后送到家中的，时间应当在2005年的5月以后，因上诉人搬家时间是4月底，这样就出现了与刘某一样的时间差，不到一个月的时间，检察机关找上诉人核实其他事情的时候，上诉人主动说明了这一事实，遗憾的同样是就这一主动说明的事实，被检察机关同样地认定为受贿，根本不容上诉人合理地渡过这一还钱的时间差，不给上诉人一个退钱的时间！试想，有第一次退钱，为什么就不会有第二次退钱？第一次是因为事情根本就不可能办到，而第二次，甚至第三、第四次事情同样不可能办到，因此，按着上诉人第一次退钱的情况，上诉人对于这钱也根本不可能据为己有，也同样会再把这钱退还！只是一个时间问题！试想，如果收了人家的钱不给人家办事，送钱人能干吗？送钱人的钱可都是东拼西凑借来的，这一点上诉人不会不知道，同样，收钱的上诉人又怎么向送钱人交代？因此，从上诉人主观上讲，这笔钱也同样不可能收取，也同样不具有收受的故意！
由此可以看出，作为上诉人，在几笔款项中，都存在送了又退，退了又送的过程，上诉人始终不存在收受钱财的主观故意。尽管这几笔钱直至上诉人主动向检察机关说明时，还在上诉人的手中（马某某夫妇和徐某的除外），没有来得及及时退回，但是作为上诉人，首先在这几笔钱中都存在着一个时间差，也就是还没有来得及退还；其次就是有充分证据证实上诉人对于这几笔钱都的确退还过；再者就是上诉人主动向检察机关说明了情况。为此，从主观上讲，根本无法认定上诉人具有受贿罪的主观故意，认定上诉人受贿缺乏必要的主观要件！换言之，上诉人根本不存在受贿的主观意图！
第二，《刑法》和有关司法解释规定的“为他人谋取利益”的客观要件在本案中不具备。
如前所述，构成收受型受贿罪必备的客观要件是收受他人钱财后，必须有为他人谋取利益的行为。
正如本案判决书认定的那样，几笔款项都是送钱人送了钱，上诉人予以接受，而再没有下文，也就是上诉人为送钱人谋取了什么利益？
肯定地说，上诉人对于几笔款项之所以出现送了又退的情况，就是因为送钱人所托付的事情上诉人根本办不到，因此，上诉人也根本不能够收受几笔款项，因此才出现了上诉人对于所有的送钱人均不予收取而都予以退回的情况。
上诉人对于所有的送钱人均明确表示过，调动的事办不了，这钱不能收。也就是说，作为上诉人已经明示，不可能为送钱人谋取什么利益，当然也不存在给送钱人什么承诺，甚至连“试试看”“走走瞧”等一类的含糊话都没有，而与此恰恰相反的是对于所有的送钱人均明确表示事情办不了，钱不能要，甚至把送钱人扔下就走的钱又给退回去。
事实上上诉人是否为送钱人谋取了什么利益？请看某县卫生局出具的证据，对于往县城调动的人实行的是“一刀切”，中专生一律不要，因此从客观上，上诉人也不可能为送钱人谋取任何利益，这一点上诉人是非常清楚的，而所有的送钱人均不符合调动条件，为此，所谓的“调动”根本是不可能的。
根据本案事实，上诉人在送钱人调动工作上，不可能也没有去做任何事情，甚至连年终由院长说了算的上报材料都没有报上任何一个送钱人的名字！我们可以试想，如果上诉人准备或者有承诺给送钱人谋取什么利益的话，或者说为了收受这些钱款，那上诉人完全可以把这些人的名字报上去，上面批不批那是上面的事，与上诉人无关。然而，上诉人没有，也根本不可能那样去做，因为上诉人主观上根本就不存在收受他人钱财的故意，才导致上诉人客观上没有，也不可能有为他人谋取利益的行为！
为此，起诉书认定上诉人构成受贿罪缺乏必要的主客观要件，上诉人认为，上诉人的行为难以构成受贿罪。
综上所述，上诉人认为，一审判决对于检察机关指控的上诉人构成受贿罪的部分认定，缺乏犯罪构成必要的主客观要件，尤其是上诉人在没有来得及退还所谓受贿款时间差内，就匆忙给上诉人定罪，实在是对上诉人天大的冤枉，上诉人主动全部交代侦查机关未掌握的事实，最起码也是自首行为，但这最基本的一点在一审判决中没有得到应有的体现。现恳请二审法院依据本案事实和相关法律，对上诉人的行为作出公正合理的认定。谢谢！
辩护人：陈建民
2005年12月10日
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