审判长、审判员：
德律律师事务所接受本案被告人温某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人。依据事实和法律，特发表如下辩护意见：
起诉书和一审判决认定被告人在协查承德县德鑫矿业清算税务辅导时，以买车为由，向德鑫矿业股权人冀某某索要人民币3万元。
第一，这一事实是在检察机关查处被告人另一起受贿案件时，被告人在检察机关不掌握任何线索的情况下，为了说清自己的问题，主动向检察机关说出的（这一行为的性质后面单有论述）。
第二，检察机关以及一审判决将该行为定性为索贿，其所有的证据仅有一份冀某某本人非常含混不清的证言，并且冀某某从未证实被告人的行为是向其索贿，认定被告人索贿显然证据不足。
目前，冀某某已经出示了新的证据，证实该3万元借款已经归还，其所谓的索贿已失去了基础，该判决内容已没有任何依据。
请看冀某某的证明材料：
温某某于2005年5月前后向我借钱想购台旧车，人民币3万元整，其家属已经还给我。
该证明材料首先肯定了被告人是向其借钱买车，而非索贿。其次证明了该款已经归还。双方的债权债务已经了结，认定被告人受贿失去了应有的事实基础。
一审判决认定的此笔受贿款所依据的也无非冀某某原来在检察机关所做的笔录，但是我们也不妨分析一下该笔录。
请看冀某某的笔录：
（1）关于要钱。（卷64页）问：“你和温某某有什么经济往来吗？”回答：“他给我打电话要买一台旧车，让我给张罗点钱。”“我对他说，这1万元你先用着吧。”
另外2万元的情形与此相同。
由此可见，从唯一证人冀某某的笔录上根本反映不出这一要钱行为是所谓的索贿！检察机关询问的是二人之间有什么经济往来，冀某某回答的是曾因温某某要买车而给过其共计3万元钱让其先用着，这就是二人之间的正常经济往来，与索贿受贿毫无牵扯！
（2）关于二人的关系。（卷64页）问：“你们什么时间认识的？”回答：“1997年就认识，以后就熟了。”
两个8年前就认识的人之间有3万元的经济往来值得奇怪吗？不正常吗？当然，正常的不仅仅于此。
（3）关于为什么给温某某钱。（卷65页）问：“出于什么角度给他钱？”回答：“刚开始他提出要买车，我由于碍着面子给他的钱。”（卷66页）问：“他到底是借还是朝你要？”回答：“当时也没有明确说是借，由于出于面子，不好意思就两次给了3万元。”问：“出于什么面子？”回答：“都是承德县老乡，温某某又是税务局的，以后毕竟还有来往。”
这一段笔录应该说的非常明确了，之所以要给温某某钱，一是碍于面子，什么面子？承德县的老乡；二是虽然没有明确说是借，但是有谁能排除借的可能性？有什么证据能排除借的可能性？
（4）关于这笔钱是否会还。（卷65页）问：“你还朝他要这钱吗？”回答：“我不用主动地朝他要这个钱。”
好一个“我不用主动要”！这个回答已经一语道破天机！“我不用主动要”最根本的应包含3种含义：一是这钱应是借款；二是我相信他会还；三是我不用主动要，但是他一定会主动还。除此之外，按照中国人的语言习惯，再作不出任何相反的理解，尤其是作不出这钱就是索贿的结论！(www.xing528.com)
由此可见，一审判决仅凭冀某某一人的笔录，并且错误地予以引用，以此来认定被告人构成索贿显然是错误的。
目前，又有了新的证据，理应据此宣告被告人不构成受贿罪。
第三，一审判决在冀某某笔录的基础上认定被告人索贿，没有排除也无法排除二人之间是正常的借贷关系，甚至是赠予关系。
通过上述分析，依据冀某某的笔录所能得出的结论应明显倾向于二人是借贷或者是赠予关系，而所谓索贿的结论应该是一审判决凭空杜撰的。
二审人民法院为慎重起见，在此期间又找到证人冀某某进行了必要的核实，不但证实了证人本人书面材料的真实性，也更进一步说明了借款的本质，证实了所谓索贿行为是难以成立的。
之所以说此3万元是借款，而非索贿，不仅仅是凭卷宗内的证据，事实上，这3万元作为借款，已经归还出借人，出借人也早已正常的欣然接受。作为正常的借贷，权利义务关系已经终结，而借款人却仍以受贿罪在接受审判，实在滑稽。
众所周知，能够实施索贿行为的主体，只能是掌管一定带有政治或经济利益的权力，能够左右其索取对象的某种政治或经济利益，并且受索取的对象还应是这种政治或经济利益的直接受益人。结合本案：
（1）被告人作为税务局一名普通科员，没有任何权力对所谓的索取对象冀某某施以任何政治或经济利益。根据一审判决的认定，被告人索贿的时期是在对被索取对象所在的企业进行资产清算税务辅导时，而税务辅导不会给索取对象带来任何政治或经济利益。
（2）被告人不具有任何查处或处罚权。如前所述，被告人作为税务局一名普通工作人员，既不能决定查处，也不能行使任何处罚，而事实上，在本案中也正是如此。
（3）冀某某不是该矿的矿主或法人代表，没有资格成为索取的对象。
（4）既然是针对承德县德鑫矿业的索取，那么，为什么所索取的钱财是冀某某个人出资？没有任何证据表明，此笔款项是由企业出资，甚至该企业不知道此事。试想，如果被告人针对该企业进行查处，那么，索取的对象理应是企业而不是个人，而冀某某事前没有和企业打招呼，事后也没有向企业言明。如果是索取，那么，冀某某本人不可能不会向企业再要回属于自己的钱财，这与常理是明显相悖的。
承德县地税局也已出示了有关证据证实了这一点。
由此，被告人根本就不存在索贿的基础。
即使退一万步讲，被告人真的构成了索贿，那么，由于此事是由被告人在检察机关不掌握的情况下主动说出的，根据最高人民法院关于自首的司法解释，也属于被告人自首，依法应从轻或减轻处罚。
一审判决认定被告人收受2万元的问题，因被告人没有为行贿人谋取利益，因此，根据《刑法》关于受贿罪的规定和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条第3项的规定，被告人虽然非法收受了他人财物，但不同时具备为他人谋取利益的行为，因此，不能构成受贿罪。
在第一起2万元中，有500元直接用于为送钱人结付了饭费，不能作为认定受贿的数额，因此，这500元应当从2万元中扣除，数额应为19500元。
综上所述，辩护人认为被告人的行为没有索贿的主观意图，也没有索贿的客观事实，因此，被告人不构成索取贿赂的受贿罪；同时，因被告人收受他人2万元后，没有为他人谋取任何利益，也不构成受贿罪，请求二审法院依法查明案件事实，予以实事求是的改判。
辩护人：陈建民
2005年10月23日
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