审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案上诉人金某某的委托，指派我担任其二审辩护人。现依据事实与法律发表如下辩护意见：
最高人民法院1998年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这个司法解释表明：
第一，挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪，作为公款的使用人，即便不具备国家工作人员身份，也可以构成挪用公款罪的共犯。这种现象从理论上讲，属于非身份犯与身份犯共同构成的犯罪。
第二，公款使用人构成挪用公款罪，必须具备与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的条件。
第三，认定挪用公款案件中使用人与挪用人之间具有共同故意，仅是使用人明知挪用人实施了挪用行为并将公款转归自己使用还不够，还需要认定使用人与挪用人之间有共谋行为。这种共谋通常表现在两种场合：一是使用人作为教唆犯，指使挪用人非法取得公款归自己使用；二是使用人作为实行犯或者帮助犯，与挪用人进行共同实施挪用行为。
第四，公款使用人构成共同犯罪所要求的“指使或者参与策划取得挪用款”，比一般共同犯罪行为更积极、更主动，对于挪用人下决心取得公款发挥着强有力的推动作用。
结合本案，根据卷宗内仅有的2名一审被告人的口供，难以认定上诉人“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”。
在二人的口供中，一审被告人韩某某一直供述（见卷宗17页、41页）：“刚开始的时候金某某不同意（挪用），我当时已经把第一笔挪用的钱打入股市了，我和他说现在需要钱给他哥看病，用单位小金库的钱申购新股挣点钱就还回去，他就默认了（或说同意了）。”而上诉人的口供和韩某某的口供一致。
这就是认定上诉人构成共犯的全部证据。而根据全部证据，不能认定上诉人构成挪用公款罪的共犯。
上诉人只是使用了一审被告人韩某某提供的资金，而不是挪用，即上诉人的“用”只是单纯的用，而没有“挪”的内容。所以，上诉人的行为不是挪用公款的行为。
因为上诉人没有与一审被告人韩某某联合、配合或协作进行“挪”的行为条件。第一笔挪用的钱已经打入股市后，韩某某才和上诉人讲明，而所谓的二人“商量”，也只是上诉人“同意”韩某某的挪用行为。条件决定一切，条件不存在，一切便都不存在了。当然也就不存在上诉人与一审被告人韩某某的共同故意。
对于“挪”是由一审被告人韩某某独立完成的，而上诉人没有必要也没有可能与一审被告人韩某某实施共同行为。因此，上诉人使用一审被告人韩某某“挪”来的资金进行炒股的行为，应另当别论，不是挪用公款罪，也不是挪用公款罪的共犯。
挪用公款罪侵犯的客体，主要是公共财产的使用权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。
《刑法》第91条对“公共财产”作出了界定，公共财产包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。而本案认定挪用的大部分犯罪数额并不存在“公共财产”的概念。(www.xing528.com)
根据一审认定，挪用的所谓71.5万元公款中有60万元是信用社和商业银行的贴水款，而贴水款经《商业银行法》和中国人民银行的界定为商业贿赂款，韩某某所在的机场新区开发建设办公室对此不具有所有权，当然也不具有占有使用权，该款不具有公共财产的属性，不属于《刑法》第91条规定的情形，依法不能成为挪用犯罪的侵犯对象，挪用公款罪的客体要件不成立，正所谓“法无明文规定不为罪”。
为此，对于本案的数额认定，应在71.5万元中减除60万元。
最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）第4条“关于挪用公款罪”第1项“单位决定将公款给个人使用行为的认定”中规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照《刑法》的有关规定对责任人员定罪处罚。
最高人民法院刑二庭《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款罪的处理意见》规定：“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。”
挪用不同于侵吞，只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还，具有擅自借用的特性，它类似于借用。而这都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，都是以使用为目的，而且主观上准备用后归还。二者具有本质区别，其区别在于：
第一，借用是出借方与借方意愿一致，在约定的条件下，出借方自愿借予的行为，即以债权人同意为前提；而挪用未经物主同意，也不存在授权的情形，不在受托权利之内，由于不具备借贷法律关系的特征，实质上不能叫借用，但形式上可以暂时称之为“擅自借用”。
第二，挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的，即行为人未经批准或许可违反规章制度私自动用公款，具有非法性。非法性，是指广义的违法，不仅包括违反国家法律法规，也包括违反有关的规章制度，可以具体到行为人所在单位的财经管理规章。非法性不仅表现为对有关规章制度的违反，而且表现为未经合法批准、许可。而借用公款是借用人单位、个人之间发生的民事债权债务关系；行为人和用人单位之间只要办理了必要的借款手续，符合法律、政策规定，就是合法的借用公款，具有合法性、自愿性（意志真实性）、条款完备性。挪用公款行为不具备上述特点。
根据一审卷宗内的证据表明，韩某某之所以“挪用公款”是因为家中有病人急需巨额资金的特殊情况不得已而为的行为，并且经过了局长兼主任的李某某的同意。（见卷宗第63页）李某某的证言以及一审辩护人对李某某的调查笔录已经明确说明了韩某某在“挪用”之前已经向其请示，其也同意借用。
根据最高人民法院的司法解释，公款借用后归个人使用，并没有规定如何使用，能否以营利为目的使用，因此，至于上诉人将该笔款项用于炒股营利，并不影响借用的性质。
根据卷宗内材料显示，对于上诉人的讯问以及采取强制措施究竟是在什么时间开始的并不明确，卷宗内上诉人最早的笔录是2009年12月8日16时20分的讯问笔录，而在这份笔录中显示，还有更早的笔录检察机关没有提交，情况不得而知，上诉人对犯罪事实的交代是在采取强制措施之前还是之后也同样不得而知，这直接关系到上诉人是否构成自首，对此应进一步查证。
综上所述，上诉人的行为难以构成挪用公款罪，为此，上诉人恳请二审人民法院纠正一审判决结果，改判上诉人无罪！
辩护人：陈建民
2010年6月10日
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