某局长公款挪用案的辩护词优化

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案被告人陶某的委托，指派我担任其一审辩护人出席法庭。现依据本案事实和相关法律发表如下辩护意见：

第一，根据现有证据表明，所谓个人借钱之说，只有于某某一人证实，而被告人从始至终的叙述都认为是鑫源矿业在借钱。如果按于某某所说，借钱是为了转借给他人，相信当时作为镇党委书记的被告人也不会答应，特别是如果被告人知道借钱是为了倒贷和揽储，不可能毫不犹豫地就指示财务人员立即借付，于某某的证言完全不合常理，并且和借钱方吕某卿的证言在借款用途上表述也不一致（一说倒贷、一说叫工程保证金）。根据案件事实，直到2011年对大阁镇进行财务审计之前，包括被告人在内的所有人都认为钱是借给鑫源矿业的。至于钱为何直接打到了孟某某和于某某个人账户，当时被告人和财政所所长郭某鹏都不知情，财务人员办理转款手续时并没有和任何人汇报过钱转到了哪里，对于鑫源矿业借钱后对钱款的再处理被告人和财政所也不知情。

第二，借钱的主体是鑫源矿业的老总于某某，向于某某借钱的人，也不是向他个人借钱，而是向鑫源矿业借钱，于某某完全可以代表鑫源矿业。被告人借钱给于某某，实质上就是借给了鑫源矿业，于某某再把这笔钱转借给他人，也等同于鑫源矿业借钱给他人，这些都与被告人的主观目的相符，即借钱给鑫源矿业，而不是给鑫源矿业之外的任何人。而且直接办理借钱手续的是鑫源矿业的副总经理和会计，因此，谁也不会认为该笔钱不是借给鑫源矿业的。

第三，案卷中存在的大阁镇和鑫源矿业之间有过2笔借款，并且签订了借钱协议，就此并不能证明此次借钱不是借给了鑫源矿业，二者之间是手续是否完善的问题，而不是性质问题。同理，大阁镇和鑫源矿业之间不仅仅是发生了本案案卷材料中的2次资金往来，根据卷中证据和辩护人提交的证据显示，他们之间有多次直接的资金往来，其中既有手续比较完善的，也有许多手续不完善的，同样是打个白条就可以借钱了，大阁镇困难的时候，鑫源矿业也给予了大阁镇财力物力的大力支持，也没有履行任何手续，大阁镇和鑫源矿业之间多年来都是互相拆借、互相帮助的。至今为止，大阁镇还仍然欠付鑫源矿业20万元的白条欠款。

第四，承德市纪委和监察局对本案进行了长达几个月的调查取证，最终根据大量证据和事实，确定了本案的主要事实，即被告人将涉案公款借给了鑫源矿业，用于企业资金周转。这一主要事实的认定，应当为本案的侦查和起诉以及审理打下了坚实的基础，特别是本案最初的侦查材料均是纪委调查材料的转化，因此，公款究竟是借给了谁？公诉机关和人民法院也应尊重纪委调查的结论，而不应仅凭于某某一人的证言就认定钱是借给了个人。

为此，起诉书认定的主要案件事实缺乏必要的证据支持，仅凭于某某一人的证言，不足以认定这一主要的案件事实。

根据起诉书指控的事实，向被告人提出借钱的主体是于某某，于某某借钱后，又将钱转借给了其他企业或存入了银行，那么，是于某某营利了，还是转借的人营利了？根据本案事实的逻辑推理，必然是于某某个人借钱去营利，但本案的事实是，于某某借钱后并没有进行任何营利行为，他没有收取转借人一分钱的利息，也没有用这笔钱去做任何营利行为，认为于某某营利显然是说不通的；如果说转借人营利了，那么转借人和被告人以及大阁镇之间没有任何关系，大阁镇的钱不是直接借给他们的，他们借于某某的钱去干什么，与大阁镇扯不上任何关系，因此，他们营不营利与本案事实认定无法产生直接关联。不能说被告人借钱给于某某，于某某转借给他人，他人去营利，就是被告人借钱给他人营利，这是一个明显的逻辑错误。同样，于某某又将钱借给了企业，是不是也可以认定该笔钱不是借给了个人，而是借给了企业？起诉书在同样一个逻辑关系中，作出了两种不同的认定，而这两种认定都是对被告人不利的认定。

为此，特别需要指出的是，600万元的借款按照起诉书的逻辑，不应认定是借给了个人，北京金某甫公司是一个独立的法人单位，借款的最终归属是金某甫公司使用了，倒贷也好，交保证金也罢，都不是个人营利，被告人和于某某都未获取个人利益，根据全国人大常委会的立法解释，此600万元难以认定。

因此，起诉书认定被告人借钱给个人营利，没有事实依据。被告人究竟是借钱给个人，还是借钱给单位，并没有充分的证据说明。

根据某县财政局的文件规定，乡镇政府是可以对企业予以资金扶持，以发展生产培植财源的。借钱给企业并不违反相关政策。

同时，根据大阁镇会议记录记载，早在2008年镇政府会议就研究决定，对于重点企业应当给予人财物的支持，这当然包括借款给企业。这也就是说，借钱给企业，是班子会共同研究决定的。

证据表明，鑫源矿业是大阁镇乃至整个县的利税大户，多年来为大阁镇和丰宁县的经济发展贡献了巨额税收，是县政府和镇政府重点扶持的企业。

被告人借钱的初衷毫无疑问是为了支持企业发展，为了大阁镇的整体利益，而不存在挪用公款犯罪的主观故意。

第一，被告人在告知财政所拨付借款之时，是以大阁镇和鑫源矿业的合作关系为立足点，在其主观意图方面是出于大阁镇和鑫源矿业的整体利益而为，也是遵循县政府支持企业发展的政策，完全是出于公心，没有掺杂任何个人私利和私心。

第二，《刑法》第384条规定的挪用公款罪中的挪用公款数额较大、进行营利活动，其立法本义是：归个人使用进行营利，以个人名义借给其他单位，以单位名义决定借给其他单位、谋取个人利益。而在本案中，被告人始终认为钱是借给了鑫源矿业，是支持企业发展。

第三，值得肯定的是，起诉书并没有按照起诉意见书的逻辑，把与本案毫无关联的买卖白灰的事实写进起诉书，也没有认定被告人在此次借钱过程中谋取了个人利益，对于公诉人实事求是、客观公正的做法和态度，辩护人倍感敬佩。对于这样的认定，辩护人完全赞同。

因此，可以得出确切的结论，被告人借钱给他人，没有谋取任何个人利益。

第一，根据我国《刑法》及相关司法解释，挪用公款罪所指的“个人决定”，是指将公款非法置于个人的支配之下，公款私用，并且逃避单位内部财务监管和外部行政机关的监管。主观意图表现为不被他人知晓，即存在隐蔽性和秘密性。

被告人为大阁镇的领导，其同意并安排财政所所长按照内部工作流程将涉案资金转出，而财政所的工作人员也完全按照财务流程完成了转账。而本案的借条、银行支票、对账单等书证亦证明该资金的转出、转入均在大阁镇财务账上直接发生和反映，不具有任何秘密性。

第二，被告人是通过单位的财务人员出具的转账支票出借涉案资金的，财会人员既明知转出该涉案资金的数额，亦明知该涉案资金转出、转入的全过程。因此，被告人安排财务人员按照内部工作流程将涉案资金转出，证明其在主观上无逃避具有法定职责的单位财务人员监管之故意。同时，涉案资金的转出、转入均是通过银行转账完成，证明了其行为不具有隐蔽性。(www.xing528.com)

鑫源矿业的于某某是向被告人提出借用大阁镇的资金，而不是向被告人借取个人款项。本案中的两笔钱都是以单位名义借出的，没有逃避财务监管，有借款条、有记账单、有还款单和记账凭证，即借款、还款都是以单位名义进行的。因此，这种行为是单位行为，而非个人行为。

第三，资金借出后，于某某又将该两笔钱分别借给了北京金某甫公司和存入了银行，根据鑫源矿业提供的证据证实，接受借款的两家单位均是鑫源矿业的关系户，对鑫源矿业给予过几百万元资金的支持，从这一角度也完全可以说明，此笔借款与鑫源矿业有着不可分割的关联，实际得利的也是鑫源矿业，从实质上也是支持了鑫源矿业的发展。

第四，此两笔借款并非被告人个人擅自决定借出的。大阁镇班子成员的会议记录明确记载，对于借款，班子成员已经开会研究决定，可以对重点企业进行资金扶持；班子成员会上也明确表示，几笔借款都是以土地补偿款借支的，并且把其作为一项业绩载入了会议记录，均认定此种行为是对企业发展的支持和帮助，为大阁镇的财政收入贡献了公心。尽管涉案两笔借款没有直接由班子成员会研究决定，但根据班子成员会研究的原则规定，完全可以得出结论，涉案款项并非被告人个人擅自决定借出的。

为此，本案借款的客观表现形式与挪用公款罪的客观方面完全不相符。

本案的涉案款项早在2011年就已经过了相关审查审计，被告人也专门就此事如实向县委县政府做过汇报，县委、县政府相关领导和相关部门均知晓此事，并没有追究被告人任何责任，相反，还对被告人进行了几次提拔和表彰，说明被告人的行为是符合当时县委县政府的相关政策的，县委县政府对此是予以认可的，并不存在所谓的违规违法。时过境迁，过了8年多的时间（再过一年多的时间，就超过了犯罪的追诉时效），再以犯罪进行追究，是否妥当？确实值得我们思考。

关于对挪用公款罪的认定和处罚有多个法律、司法解释以及最高法会议纪要和相关解释来界定。但在适用法律前，我们首先应当对被告人行为性质作出一个准确的认定。

如果按起诉书所认定的：“被告人利用职务上的便利，个人决定将公款借给个人进行营利性活动”来适用法律，无疑是适用了《刑法》的规定，无非加上了一个“个人决定”。但是这个认定并没有全部地概括本案的真实情况，也没有完整地叙述本案的案件情节。

根据上述，借钱给于某某根本不是个人行为，也不能完全认定是其个人决定，借钱行为是以单位名义进行，应该认定为单位行为，是被告人为了大阁镇和鑫源矿业的整体利益而为，并且被告人个人没有谋取任何利益。同时，也无法认定被告人借钱给于某某的行为是进行营利活动。

对此，可以适用的相关法律不仅有《刑法》的规定，还应有最高人民法院的两个司法解释和文件：一是2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》明确规定，以个人名义挪用公款归个人使用才构成犯罪；二是2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确规定，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”

根据上述规定，很显然，本案被告人并没有“以个人名义挪用公款归个人使用”，而是“为了单位利益决定将公款给个人（或者给单位）使用”，为此，起诉书的认定无法与相关规定相符合。即使能够认定是被告人个人决定将公款借出，因其没有谋取个人利益，充其量也只能认定其滥用了职权，但鉴于两笔借款借出的时间分别是3天和19天，且均已归还，没有给单位造成更大的损失，也无法在犯罪层面追究其滥用职权的责任。

综上所述，准确地适用法律，才能客观公正地认定和处理本案，才能使法律正确地实施，也才能真正维护被告人应有的合法权益。

第一，本案的产生并非像一般案件一样，是纪检机关或者检察机关发现了案件线索，进行必要的调查和侦查才确定案件事实。

如前所述，早在2011年，张家口审计部门就对包括此笔涉案款在内的大阁镇全部账目进行了审计，被告人也早在审计之初就此借款向县委县政府如实做了汇报，整个案件事实也经过了县委县政府的审核认可。这也就是说，早在案发的多年前，被告人已就案件事实向有关部门如实做了交代。如果被告人的行为是有罪的，这个交代就是一种主动投案的行为。至于县委县政府是否追究，并不妨害被告人的主动投案。

第二，根据《刑法》第67条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首的成立需要具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。被告人在本案案发后的行为也符合这两个条件。

一是自动投案。自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。早在2011年被告人就如实地向县委县政府交代了借款的事实，2016年又在纪委调查此事时，向纪委作出了如实的供述；同时，被告人在2017年4月14日接人民检察院工作人员电话通知其协助调查后又主动前往检察院，并在检察机关立案和采取强制措施之前，如实供述自己挪用公款的事实。

二是如实供述自己的罪行。见被告人2017年4月14日询问笔录（被告人供述案卷第31—35页），以及之后所有的供述，包括今天在法庭上的供述，均如实陈述了全部案件事实，未作任何隐瞒。

为此，被告人的上述行为完全符合自动投案、如实供述罪行的要求，如认定其有罪，应当认定其构成自首，并结合其他从轻减轻处罚的情节，对被告人予以减轻或者免除处罚。

辩护人：陈建民

2017年12月6日