某国土局局长的贪污受贿案二审辩护词优化

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案上诉人竹某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人，现依据本案事实和相关法律发表如下辩护意见，请合议庭参考。

通观整个单位受贿罪的事实，基本是本该属于单位应收取的相关费用，却被单位转换为其他方式收取，这种方式转换并没有改变被收取费用的相关单位应缴纳费用的实质，只是将应当上缴财政的费用转换为单位自己收取，究其本质，就是一种严重违反财经纪律的行为，理应受到严厉的行政处罚，但与单位受贿的犯罪属性没有关系，依法不能构成单位受贿罪，特别是在几起事实中，又都没有为其相关单位谋取任何利益，与单位受贿的特征明显不相符，因此，将违反财经纪律的行为认定为犯罪，实属认定错误，同时还存在着部分事实不清、证据不足的情况，具体分析如下：

首先，根据法律规定，必须是索取他人财物或者非法收受他人财物，并且为他人谋取利益的行为，而且情节严重，才能构成单位受贿罪。而本案在开庭中，上诉人已经说明其在讯问中已讲明没有为该公司谋取利益，之所以补偿该公司，是因为该度假村最初是某县政府建设的，后经几次转让到张某某手中，某县政府已经得到了建筑物的补偿款项，张某某支付了转让款所以其应得到补偿款。故上诉人并没有为张某某谋利。但侦查机关却并未向某县政府等单位调查，该证据不足，不能得出确定唯一的结论。

其次，被告单位按照党政机关规定标准配备交通工具不足，难以正常完成工作（普遍情况），在此情况下，借用关系单位的车辆是情理之中的。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。但是，认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。依据以上规定，该案被告单位既有合理的借车理由又有归还的事实。至于借用的时间长短，法律并没有规定时间限制。尤为重要的是，纪委认定立案的事实是在2014年4月，和上诉人归还借用车辆相差了近两年的时间，充分显示了该车借用和归还的性质。

因此，丰田霸道车属于单位借用，并且于2012年8月已经归还，该车已经被所有权人另行支配处理（卷中有确切的证据证明），因此，该行为不符合单位受贿罪的构成要件，认定上诉人犯单位受贿罪的证据不足，达不到确实、充分的标准，依法不应认定。

通过开庭质证，上诉人供述和案卷证据证实，该油卡属于鑫莹公司应向财政缴纳的占地征地费用21万元，已经交到县财政局，后按照相关规定退回。之后变通为油卡20万元补充单位经费不足，另1万元被鑫莹公司经办人吴某义自己花了，财政应收而未收，退费之后变通油卡用于被告单位使用，被告单位既不属于索取，也不属于收受贿赂，更没有为鑫莹矿业谋取任何利益，应属于违反财经纪律行为，不符合单位受贿罪的构成要件。因此，指控单位受贿罪证据不充足，属于违反财经纪律行为。

通过庭审举证、质证，上诉人供述以及案卷证据看，被告单位收取金信钼业公司，两次均为8万元油卡是应收取的临时占地费，该企业共应交临时占地费为33.376万元；被告单位没有依法按照规定收取上缴财政，而将应收缴的款项变相的为单位补充经费不足，如果属于合法收费，将合法收费变通为单位经费油卡，该行为就属于违反财经纪律行为，不属于合法的收费，属于被告单位乱收费行为。该行为既不属于索取，也不属于收受贿赂，更没有为其谋取任何利益的行为和事实，不符合单位受贿罪的构成要件。因此，指控上诉人对该起事实构成单位受贿罪的证据不确实、不充分。

通过庭审举证、质证，上诉人供述以及案卷证据看，该证据只证明天津华勘矿业投资有限公司曾经购买过油卡，虽然上诉人承认曾经收过，但是天津华勘矿业不能证明该油卡确实送给了被告单位，被告单位给其办理探矿权延续手续是其正常的职责范围，根据法律规定，只有上诉人供述，没有其他证据证实被告单位确实收了油卡，案卷证据不能形成完整的证据链，不能认定其有罪事实，因此，认定上诉人构成单位受贿罪证据不足。

通过庭审举证、质证、上诉人供述以及案卷证据材料看，被告单位与新世纪拍卖公司存在着委托拍卖业务，是新世纪拍卖公司主动给的前期的测绘、出图、评估及新世纪拍卖公司工作人员吃住等费用，该费用是被告单位支付的，被告单位确实为此项业务支付了一定的费用，但后来业务不通过被告单位委托拍卖，而由拍卖公司直接与客户签订委托拍卖合同，如果明确要求其支付前期费用，显然有悖常理，故新世纪拍卖公司变相赠送一定数额油卡，以解决被告单位办公经费不足的问题，这也是符合常理的。虽然新世纪拍卖公司证词陈述是被告单位主动提出的，但是首先要审查该证言是什么环境下作出的，证言的真实性如何，如果按照其证言说法，那么被告单位与拍卖公司之间有委托拍卖合同，如果被告单位不支付佣金，拍卖公司完全可以通过正常的法律程序，合法取得委托拍卖费，不存在被告单位欠其95.5万元费用而被动拿出70万元来换取95.5万元的拍卖佣金，扣除正常的税收和其他费用，所剩无几，这显然是不符合常理的。我国虽然是法治国家，但是在党政机关、企事业单位、人民团体等处理社会关系中也是讲究情和理的，也就是有礼尚往来情理之说，如果这类情况认定属于单位受贿，那么显然不符合情理之说。因此，不符合单位受贿罪主客观构成要件。故认定该起构成单位受贿罪的证据不足。

通过庭审举证、质证、上诉人供述以及案卷证据材料充分证明宏达矿业公司每年应缴纳临时占地费，以及违法占地行为被处罚款，被告单位没有依法按照规定收取款项后上缴财政，而将应收缴的款项变相的用两辆车抵顶应缴款项作为单位补充配备不足的交通工具。这一事实有被告单位陈述以及宏达矿业公司书证，宏达矿业公司董事长经办人等证人证言均予以证实。故该行为不符合单位受贿罪的构成要件，属于违反财经纪律行为；因此，指控上诉人构成单位受贿罪证据不足。

通过庭审举证、质证、被告人供述以及案卷证据材料，充分证明是吕某某东沟金矿应缴纳的临时占地费以及违法行为被处罚的罚款。其一，被告单位没有依法按照规定收取上缴财政，而将应收缴的款项变相的用车辆抵顶应缴款项，为单位补充配备不足的交通工具，应属于违反财经纪律行为。其二，该帕萨特是承德市金源房地产开发公司所有，而该房地产开发公司与丰宁国土资源局没有任何业务往来关系，应属于该房地产开发公司以车辆抵顶东沟金矿应缴纳的占地费和违法行为被处罚的罚款，且被告单位并没有为其谋取任何利益，不符合单位受贿罪的主客观要件，属于违反财经纪律行为。

综上，上诉人并没有为上述单位谋取任何利益之行为和事实；被告单位的行为，不符合单位索取、受贿的主客观构成要件，应认定为违反财经纪律行为，属于行政处罚范畴，因此，163号判决认定上诉人上述行为构成单位受贿罪的证据不确实、不充分，依法应作出证据不足，指控的罪名不成立的无罪判决。

根据上诉人的交代，有以下几笔款项用于公用，并非属于上诉人受贿：一是新世纪拍卖公司的60万元拍卖佣金，上诉人之所以收取，其目的完全不是想据为己有，事实上，该笔款项均用于2011年的引资，有证据显示，2011年上诉人为丰宁引资高达1.2亿元；二是航顺房地产公司的30万元，也同样在2011年用做了同样的用途；三是宏达矿业公司的帕萨特轿车卖了30万元，用于丰宁原国有杨营铁矿生态环境治理资金，该笔资金已经到位770万元。

根据上诉人的交代，其去向应有一个明确的界定，辩护人请求二审法院对此予以查证。

1.关于索要楼房

（1）关于上诉人主动索要楼房的证据不确实、不充分，不能排除其他合理怀疑，不应予以认定。

第一，根据开庭审理查明，王某某自己的供述前后矛盾，应以最先的调查笔录为准，即其主动向上诉人提起买楼，而非上诉人索要，且上诉人自始至终的供述都是在王某某主动提起的情况下让王某某帮忙买楼，而王某某关于上诉人主动索要楼房的陈述并无其他证据相佐证，王某某为了自保而作虚假陈述，不能排除其他合理性的怀疑，不能予以认定。

第二，公诉人以上诉人未给足购房款而推定上诉人主动索要的主张不能成立。

是否上诉人主动索要应以该事的起因为准认定，而不能以事后的状态推定上诉人主动索要。从该案的证据看，王某某的陈述与上诉人的供述相吻合，起因是王某某主动提出可以帮助上诉人享受售楼优惠而让上诉人买楼，并非王某某送给上诉人楼房，上诉人移交部分楼款，故上诉人主观上并无主动索要的故意。如果按上诉人所讲，事后上诉人未给足楼款，推定上诉人索要，那么自然也不能排除王某某不要剩余的款项，这是王某某送的意愿，而非上诉人索要。

（2）据王某某的陈述，其于2007年12月18日订的楼房，但其在2008年年初就将矿卖掉了，而上诉人亦陈述当时是按照县政府提出的整合意见统一安排整合，在王某某卖矿后，当时采矿权已被首钢收购，王某某只是个小股东，不存在王某某请求上诉人为其有任何事情办理。故王某某在为上诉人买楼当时并无具体的请托事项，上诉人并未为其谋利，不能证明上诉人构成受贿罪。

根据《刑法》第385条第1款之规定，非法收受他人财物后，只有“利用职务上的便利，为他人谋取利益的”，才构成受贿罪；而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，最低也要有对具体请托事项的承诺行为才能构成受贿罪。而本案中王某某并未提出具体、明确的请托事项，上诉人亦无法承诺为其谋取利益，对其行为应认定为违纪，而非构成受贿罪。

2.关于装修材料

吕某某陈述关于上诉人向其索要装修材料均是其自我理解和揣测，上诉人并无明确提出索要或不给钱，并无其他证据相佐证，证明不了竹某某有索要装修材料的意图和行为，并且上诉人当庭供述在丰宁付给了吕某某8.5万元装修款，有吕某某2010年12月8日收据予以证实。并且各经营商户的证言中关于具体款项的数额及装修时间、款项抵顶等均与蒋某的供述相矛盾，又无具体的装修单据予以佐证。仅以有瑕疵的商户的证言认定装修数额证据不确实、不充分。并且如果上诉人没有索要，卷中又无上诉人为其谋利的证据，故认定上诉人对该装修材料款项构成受贿的证据不足。

综上，认定上诉人主动索要楼房及装修材料的证据不确实、不充分，不能排除其他合理性怀疑，不应予以认定，而如是收受，则又无上诉人为其承诺或谋取具体利益的证据，故163号判决认定上诉人构成受贿的证据不确实、不充分，依法不应予以认定。

3.关于装修款

上诉人对蒋某装修款的定性没有异议，但对数额有异议。该具体数额应按蒋某的供述，按市场规律打8.5折后即3.5万元作为最后的认定标准，并且公诉人提出的蒋某为其装修未想要钱而不可能提高报价的主张是不能成立的，正因为蒋某想送上诉人装修，为了显示其送得多，很可能虚报、高报以引起上诉人重视，故仅按照装修公司的报价作为数额标准对上诉人是不公平的。

关于上诉人索要只是于某某、孙某某的个人主观理解和揣测，并非竹某某明确表示不给房款等。并且与上诉人关于收受万丰房地产公司楼房一套的自书材料中的供述相矛盾，又无其他证据相佐证，不能认定上诉人索要。同时，上诉人当庭供述亦说明该楼其曾经退回去几次，最后也是想到他们总是给留着怕再沾到自己，正好有人买，先给卖了，然后和他们说清楚，再把房款退回去。同时根据上诉人交代，于某某和孙某某与上诉人均有债务关系，上诉人曾经分别借给二人各20万元钱款，约定了利息，但只有孙某某还了本金，没还利息，于某某一直没有还款，即使不给二人房款，也可以以债务抵顶楼款，结果三人一直没有时间碰头，上诉人就被“双规”了，家人亦无法得知上诉人的意图，不知如何处理。此与上诉人的供述相吻合。上诉人确实无占有的意图，关于上诉人要求为其装修的证言亦不能成立，上诉人不会知道他们的售楼处何时装修，这与常理不符，并且从犯罪构成上讲，送楼或装修时于某某等并未提出明确具体的请托事项，上诉人亦未承诺或办理，并未为其谋取利益。故认定上诉人对该楼房、地下室和装修构成受贿及存在索贿的证据不确实、不充分，不应认定。

证人对上诉人主动索要的证言与上诉人自始至终的供述相矛盾，且不符合常理。如上诉人索要不可能要此位置不好、东北面均被高楼遮光的楼房。该楼是隆基泰和公司奖励给上诉人的售楼提成，与上诉人的职务无关。并且证人及隆基泰和公司均证明上诉人组织的团购和国土局以租代购的办公楼等，隆基泰和公司均低于成本价销售，处于亏损状态，送楼人并未得到利益。关于证人和该公司说明当时团购不享受其他优惠政策并提成等，因本案是受贿案件，涉及对方的刑事责任，不能排除他们为了自保而作虚假陈述，并且如果是收受，根据卷中记载，隆基泰和公司包括卖楼和租给某某县国土局的楼房均处于亏损状态，上诉人并未为其谋利，故认定上诉人对该楼房构成受贿的证据不确实、不充分，不能排除其他合理性怀疑，不应予以认定。

法庭调查中证明该车是以吴某某为国土局旧车换新车方式买来的，且宏达矿业公司出具的证明亦证明该车是为国土局买的，而非为上诉人自己买的，至于车停放在缘天然的车库，是因为国土局并无车库，并且该车停放在哪并不影响宏达矿业公司以车抵顶占地费和罚款的事实，证据证明该车抵的是该矿的罚款等，这是违反财经纪律的，而非收受其贿赂。且上诉人已供述出售该车后的款项用于矿山项目治理了，且资金已到位，并且该费用的去向上诉人已供述清楚，用于外联，但侦查机关并未核实，对上诉人是不公平的。该项属于给单位使用，变相交付了临时占地费用和罚款，而非给被告竹某某个人，案卷证据以及宏达矿业公司书面材料均证实这一事实，这是被告单位应收取的临时占地费和应缴纳的罚款。变相收取了车辆，用于弥补单位交通工具的不足，属于违反财经纪律行为，其不属于上诉人受贿罪的构成要件，故对该车构成受贿的指控的证据不确实、不充分，不应予以认定。关于王某某的5万元也是王某某主动给的，并非上诉人索要的，不能排除王某某为自保而作虚假陈述。故以此认定索贿证据不足。

1.上诉人为其联系卖矿纯粹是个人关系帮忙而已(www.xing528.com)

这与吕某某的调查笔录相吻合，是他们自己谈的价格，竹某某只是中间介绍人而已，至今不知转让价格。至于办理转让手续，是国土局的职责所在，必须办理的，竹某某予以办理是履行职责的正当行为，故仅以此证明上诉人有受贿的主观故意，不确实、不充分。

同时，根据上诉人交代，所谓收受的20万元，是上诉人托付薛某办理户口没有办成，还给上诉人的款项，并非收受的贿赂款，关于此事实，需要侦查机关进一步查证。

2.关于车款

上诉人和薛某、范某某均陈述当时定价6万元，但以后没有给款项，是他们揣测竹某某不给，而非竹某某亲自说过不给。且2013年买的车，案发前才一年左右，薛某并未丧失胜诉权，薛某等陈述的项目亦未实施，不能确认上诉人不给车款，不能证明上诉人有索贿或收受贿赂为其谋利益的行为。故证明上诉人索要车辆的证据不确实、不充分。

3.关于（2014）兴刑初字第163号刑事判决书第四项收缴受贿所得东风日产尼桑天籁车辆一辆上缴国库错误

因为163号判决前面已陈述该车估价160799.08元，并将该车价值计入受贿数额，那就不应再收缴该车辆，否则属于重复评价该情节，既不合法也对上诉人不公平，应改判不追缴该车辆或从判决第五项中减除160799.08元。

关于王某某与上诉人的供述均存在前后矛盾的地方。有的说是在办公室给的，有的说是在遛弯时给的，前后不一。且上诉人并未为其谋利，上诉人作为国土局局长，在会议中发言是职责所在，且并非上诉人能做得了主的，上诉人并未为其谋利。并且上诉人数次回忆均未记得收取该金条且至今未找到该金条，仅有被告供述，证据不充分，不能排除其他合理性的怀疑，不应予以认定。

该60万元是新世纪拍卖公司给的前期的测绘出图评估及新世纪拍卖公司工作人员吃住等费用，并非索要。同时该60万和30万元款项用于国土局外联用了，且已到位12239万元资金，此有河北省财政厅、河北省国土资源厅的冀财建〔2011〕21号文件并已经落实到位，则证明上诉人主观上无非法占有、收受他人贿赂、为他人谋利的故意。故认定二起犯罪事实上诉人构成受贿罪、存在索贿的证据不确实、不充分，不应予以认定。

庭审调查已证明林某某的瓷砖在货到后便已支付，不存在卡其款项的问题。上诉人已提请合议庭向国土局调取付该瓷砖款时间的证据。且上诉人亦供述说是装修完了再给他钱，事后也向他要了装修的单据等，给他钱时林某某觉得与上诉人是多年的朋友，购新房帮助一些装修也是很正常的，所以没有收，又没有为其谋利的证据，这符合有关司法解释规定亲友之间的馈赠，故认定上诉人要求林某某装修的款项构成受贿及索贿的证据不确实、不充分，不应予以认定。

上诉人与王某某的陈述相互矛盾，并且王某某的陈述仅仅讲上诉人暗示要给他钱等，这完全是王某某的揣测和个人理解，与上诉人无关，又没有其他任何证据相佐证，不能排除王某某为了自我保护而把责任全部推到上诉人身上，并且与后面的书证的内容相矛盾，上诉人在工作人员上报一周内便批复办理了相关手续，不存在不给办理的情况，故该证据不能形成完整的证据链，不能排除其他合理怀疑，得出确定唯一的结论，故仅据王某某自己主观理解性的证言不能证明该款项是上诉人索要的。

同时，上诉人已当庭陈述并举证记起该款已委托高某虎还回去了，并且上诉人供述与王某某陈述他们之间并无其他经济往来，且他们陈述的时间与高某虎所述的时间完全一致，故该证据完全能够证明上诉人已将该款项归还王某某，不存在受贿的事实。

上诉人与腾某某、李某某的供述相互矛盾，且与后面的书证的内容相互矛盾，不能证明该款项到底是腾某某还是李某某送的。并且前面三人均供述说承包工程时，均是找的刘某某，而刘某某引荐时不论说是其亲戚或其哥们，均未提及送钱的事，不论帮忙与否，只是在同事人情因素的影响下，并未收取任何好处，不构成受贿罪。而事后至于滕某某或李某某为感激竹某某帮忙等而送钱，但此时帮助行为已经结束，并且竹某某在帮忙时或之前双方并未谈及事后收钱之事，并且现有证据证明滕某某或李某某送钱发生在结账之后，对于日后的工程等并无具体、明确的请托事项，双方并未有事后受贿的意思联络，故上诉人竹某某在此次帮助行为中并未有受贿的主观意识，不符合最高人民法院司法解释中关于事后受贿的规定，此次收钱不构成受贿罪。

上述证据之间存在严重的矛盾及瑕疵，达不到确实、充分的标准，不能得出唯一确定的结论，证据不足，不应认定。

上诉人一直供述说是为其联系项目用了7万元，自己用了3万元，对此，应以3万元为数额标准，并且据后面的书证显示，不存在张某某说的卡其补偿款，故不存在主动索要的事实。同时也不存在为其谋取利益的事，因为该度假村最初是县政府建设的，后几次转让到张某某手中，县政府已经得到了建筑物的补偿款项，张某某支付了转让款所以其应得到补偿款。故上诉人并未为张某某谋利。综上，关于上诉人收受张某某10万元为其谋利的证据不确实、不充分，不应予以认定。

我国《刑法》第382条规定的贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。首先，贪污罪在主观上必须有故意非法占有公共财物的目的，客观上必须有占有公共财物的行为，其所侵犯的客体是公共财物的所有权，即犯罪对象是公共财物。通过庭审举证、质证和现有证据看，这些款项的来源大多属于企业赞助或者来历不明的款项，不属于公共财产。其次，这些费用均用于国土局在历年来的业务关系单位的来往外联费用，没有证据证实上诉人竹某某个人据为己有。同时贪污的犯罪对象必须是公共财产，而本案证据却不能证明该批财产属于国土局或者土地开发整理中心、土地储备中心的合法财产。另外，测绘公司属于个人和土地评估所参股的有限公司，后退股又变更为自然人，该有限公司是个人投资设立。因此，该财产不属于公共财产。故起诉书指控的上述犯罪事实不符合贪污罪的构成要件。

同时，上诉人贪污案，与目前司法部门办理的诸多类似案件有一个明显的不同，就是其他所有案件最终认定的犯罪数额基本与最初查证的数额均不相同，而唯独上诉人的案件与最初查证的数额毫无二致。但是上诉人对此早已有过明确的交代，其去向也已经说得非常清楚，甚至已有充足证据证实上诉人交代的款项去向，相关当事人也做了认可，但是一审判决依然全额认定为上诉人贪污。试想，根据当时的形势，招商引资也好，搞外联也罢，不请客、不花钱是极不现实的，哪个单位没有无法入账的单据？哪个单位没有无法报销的款项？这些钱从何而来？这些钱又向何处去？如果没有变通资金，是万万办不到的，而本案上诉人所变通的款项用于外联资金显然是正常的，如果说上诉人据为己有反而不正常。关键是目前已有充足证据显示钱款的去向非常清楚，如果还以此认定是上诉人贪污，则明显属于认定事实错误。

关于认定上诉人以虚报费用手段贪污803900元。首先，对用以报销费用的发票的真伪没有鉴定，也没有和开具发票的单位进行核实，仅有上诉人的陈述和证人证言不能证明这部分费用为上诉人占有。易言之，现有证据不能充分证明客观上上诉人已对这部分财物有占有行为，不能认定上诉人对这部分费用进行了贪污。

认定上诉人以这种手段贪污53.5万元。但仍没有证据证明这部分钱客观上被上诉人个人占有。首先，既然为先借后还，必为借在先，还在后。通过卷宗显示（公诉人的列表也有所体现），涉及测绘户的2008年23、24号凭证（7万元、5万元），分别为进款在先，出款在后，并且没有证据证明这两笔进款是国土局应收的款项，不能仅仅因为该款进入了公户即认定公共财产，故这两笔款项不能认定为贪污。其次，对于其余款项，第一，先支出的款项用途不明，没有证据显示客观上被上诉人占有；第二，后归还的款项来源不清，没有证据证明该款项是应入国库而不入国库的款项，即这部分款项不是贪污罪的犯罪对象。故对于上诉人以这种手段贪污的指控不能成立。

指控上诉人以这种手段贪污1083300元。公诉机关并未出示充分证据证明这部分款项是国土局应收的款项，即这部分款项不是贪污罪的犯罪对象。对上诉人的这部分指控亦不能成立。

需要说明一点，现在确实存在着这样一个事实，事业单位有许多支出是不能得到财政支持的，这部分费用只能由单位自己解决，这时往往是单位的领导人凭借个人能力从社会上争取，争取来的这部分费用并不是领导人个人享有，而是解决单位不能得到财政支持部分的开支，这些无论是个人争取费用的来源还是费用的去向，都不体现在单位的账户上。本案上诉人设立的个人账户即解决这部分费用所用。换一个角度，如果上诉人主观上有个人占有财物的目的，是不会用别人的名字设立账户的，这也从另一个角度说明上诉人不具有主观占有的目的。

同时，上诉人已在侦查和庭审阶段供述被指控贪污部分款项均是用于外联引资等费用。这是真实的、客观存在的。现根据《丰宁满族自治县委、县人民政府引进资金奖励办法（试行）》，以及中央办公厅、财政部等部门对外联费用没有明确的规章和法规，所有单位对这些费用都是自行变通处理，上诉人在任国土局局长期间为丰宁引进资金，近三年就引进资金分别2011年河北省财政厅、河北省国土资源厅1.2293亿元和2013年的770万元、2013年引进县外资金8000万元，这些款项均已到位。根据我国现实情况，难道这些项目在家坐等，不跑、不联系、没费用，就能送上门吗？答案显然是否定的。因此，如果将这些费用认定为上诉人个人贪污，那么，我国普遍存在的任何单位都有此类情况，都以贪污对单位法人进行立案判刑，这显然是太不公平了。

最重要的是现在有关检察机关已经查明，已有部分人士交代了收取了上诉人外联款项，证实了上诉人在“双规”期间陈述的事实。故对此请二审法院予以核实，上诉人主观上确实没有非法占有的主观故意，构成贪污罪的证据严重不足。这些款项上诉人并没有据为己有，也没有非法据为己有的目的和动机。故请合议庭对此慎重考虑，作出公平的处理，应对上诉人作出贪污罪的指控不成立的判决。

我国《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；财产的差额部分予以追缴。

根据我国《刑法》第395条第1款的规定不能“说明”其来源是合法的，而没有用“证明”，正是为了避免实践中证明责任的混淆。因此，在巨额财产来源不明案中，案件的主要证明责任仍应由司法机关承担。上诉人在侦查机关和庭审当中已经“说明”了其财产的来源（详见口供），这实质上是无罪证据，如果司法机关对其不能查实，既不能断其“真”，亦不能证其“伪”，在这种情况下认定犯罪嫌疑人构成巨额财产来源不明罪，不但有违我国程序规定的一般原则，也不符合《刑法》规定巨额财产来源不明罪的精神。所以，对于犯罪嫌疑人说明“合法”来源后经查证无法确定是否属实的案件，不能认定犯罪嫌疑人构成巨额财产来源不明罪。就本案上诉人已经向侦查机关说明其财产的具体来源，而侦查机关对其说明的来源事由没有进行核实，就应依法推定其无罪，符合刑法立法精神的宗旨和本意。因此，163号判决认定上诉人犯巨额财产来源不明罪的证据严重不足。

一审判决关于巨额财产来源不明罪，有多项收入应计入而没有计入。

根据一审判决，上诉人财产来源不清的数额为130余万元，但是在查证部分，却疏漏了上诉人的多笔收入，包括上诉人在御道口牧场、人事局、乡镇的多年奖金10余万元，乡镇引资奖、财税奖、农税奖、计划生育奖、农建奖、外联奖等20余万元，平房多年的房租15万余元，和他人经营收入30余万元，岳母去世礼金20万元和孩子压岁钱等，还有妻子的奖金也没有计入。因此，如果将上述款项计入家庭收入，上诉人根本不存在巨额财产来源不明的问题。为此，还需请求二审法院依法查明，给上诉人一个正确的认定。

上诉人是2014年4月12日到市纪委协助调查，2014年4月14日被“双规”，2014年6月30日结束，在此期间，上诉人主动交代了多起受贿事实，并写了自书交代材料，纪检人员也多次告知上诉人主动交代问题算自首，上诉人按照纪检人员的指示如实交代。案件进入司法程序后，上诉人的交代基本均是按照纪检时交代的事实过程如实向检察机关做了供述，根据“两高”关于自首的司法解释，上诉人的行为完全应当认定为自首，对其的处罚也应当予以从轻或者减轻处罚，但是一审判决并未对此作出认定，辩护人恳请二审法院对此予以查明认定。

综上，辩护人认为，（2014）兴刑初字第163号刑事判决书认定上诉人构成单位受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪和全部受贿罪及存在索贿情节，从重情节的证据不充分，一审判决收缴天籁车与案件认定数额相重叠，该车已经评估作价16万余元。上诉人在侦查机关没有立案前，“双规”期间主动交代事实，应属于自首情节，监察纪检机关应出具上诉人具有主动交代的证据。因此，上诉人具有自首法定从轻、减轻情节应予认定。同时，上诉人积极让亲属配合超额退赔赃款也属于从轻处罚的重要情节，因此，辩护人认为，一审法院判决，对上诉人量刑过重，请二审法院查明事实，依法给上诉人一个公平、公正的判决，请二审合议庭慎重考虑，以罪责刑均衡的本质要求，以体现我国司法正义和司法人文关怀，恳请二审法院查清事实，依法改判。

辩护人：陈建民

2015年4月22日