审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案上诉人李某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人，依据事实与法律，发表如下辩护意见。
一审判决在“本院认为”部分，不知是有意还是无奈地出现了一个重大漏洞，就是对于上诉人的身份性质予以了回避，只是叙述了上诉人是“国有企业的巡逻员和门卫，社会闲散人员利用了其职务上的便利”，而没有认定该巡逻员和门卫是属于国家工作人员，或者是属于从事公务的人员，还是受委托从事公务的人员？身份性质的回避，使本案的定性让人无所适从。
根据一审判决的认定：上诉人是“国有企业的巡逻员”，那么国有企业的巡逻员是否构成贪污罪的主体，我们做一简要分析：
贪污罪的主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员，包括国有企业从事公务的人员、受委托从事公务的人员等。
上诉人首先不是国家工作人员，这点毫无疑问，上诉人也不是受委派到非国有企业从事公务的人员，同样没有疑问。关键在于，上诉人是不是国有企业从事公务的人员或者是受委托从事公务的人员？根据对一审判决的猜测，一审判决应该是以此理由来判定上诉人构成贪污罪的。
第一，上诉人不是黑山铁矿的正式职工而只是一个临时工，一个临时工如何代表黑山铁矿来履行组织、领导、管理、监督等公务职责，显然不能。
第二，上诉人巡逻员的工作是一种劳务，与黑山铁矿建立的一种劳务或者劳动关系，这种工作不具有任何管理和经营职能，因此，上诉人不是从事公务的人员。
第三，上诉人本身是个巡逻员，巡逻员的职责是企业直接规定的，不存在委托的关系，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营，上诉人也不具有此特征。所以，上诉人也不是受委托从事公务的人员。
虽然一审判决不顾本案主要事实，包括参与次数、参与数额等，改变起诉书对被告人的排列顺序，以上诉人为主犯，对上诉人适用了最重的刑罚，但从另一个角度也说明，本案认定为贪污罪，也必然是以上诉人的巡逻员身份来界定的本案性质，也就是认定其工作性质是从事公务。这点也是不争的事实。
根据对一审判决的分析，上诉人从事公务，应该是认定上诉人构成贪污罪最重要的一点，那么上诉人从事的巡逻员的工作究竟是不是在从事公务呢？
根据《刑法》第93条的规定，不论是国家工作人员，还是以国家工作人员论的人员，都应当是从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的基本特征。《刑法》第93条规定的“公务”，是指公共事务。它具有两方面的特征：一是具有管理性；二是具有国家代表性。
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”。同时强调：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。
而巡逻员的工作正是一种劳务。劳务，是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，公务活动是一种带有管理性质的活动，而劳务活动则不具有管理职能。公务与劳务的根本区别在于：劳务活动不具有国家权力性、职能性和管理性。从事公务意味着在单位内部有对某种事物进行管理的权力，这种管理从职责讲，可以分为主管、分管、经管等；从方式讲，包括计划、引导、领导、指挥、决策、监督、执行等。国有公司、企业的管理从职能上可以划分为三个层次：第一层为高层管理人员；第二层为部门管理人员；第三层为具体经营管理人员。主要有以下几类：（1）会计、出纳；（2）业务员；（3）国有金融机构的信贷员、营业员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中的非国家工作人员包括：（1）工人。工人从事劳务实现产品的增值。（2）售货员。售货员是商场的零售人员，负责商品的零售业务，其工作特点，一是保管部分商品；二是随时向顾客介绍推销。（3）警卫人员。国有企事业单位、人民团体的警卫人员负责本单位的防火、防盗、巡视厂区，其工作主要由劳务构成，类似于部队的战士，不具有管理、经营职能。（4）班组长。班组是车间为便于生产、管理设立的生产组织，但其主要职能是生产；班组长是负责车间生产、运作的人员。（5）其他辅助劳务人员。如勤杂人员、炊事员、服务员、话务员、检修员、送货员。
上诉人作为黑山铁矿的巡逻员（临时工）所从事的毫无疑问的是一种劳务，他与从事公务毫不相干，一审判决强行将劳务工作界定为从事公务，很显然是极端错误的！(www.xing528.com)
上诉人所在河北钢铁集团矿业公司是河北钢铁集团有限公司的子公司，而河北钢铁集团有限公司是上市公司，其股份有多种来源，既有国有的，也有非国有的，甚至还有自然人股份（有证据为证），以这样的公司出资设立的子公司，当然不是纯粹意义上的国有公司，国有资产产权登记证只能证实国有资产的登记，而不能证实其就是国有公司。
什么是国有公司？根据《公司法》的规定，国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司。如果是国有公司、企业与非国有单位、个人等共同出资组建的股份有限责任公司，则不管国有资产占多少比例，持有多少股份，这种股份有限公司、有限责任公司的财产所有权的性质均不能视为国家所有。即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定股份有限公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，国有资本控股的、参股的有限公司不是国有公司。从该司法解释来看，国有资产达到99%都不行，只要部分是归国有的资本就应当认定为是非国有的公司。既然是非国有的公司，它提供的工作人员就不能认定为是国有公司工作人员，除非国家机关或者国有公司委派到非国有的国有资本参股的股份有限公司工作的人员。同时，该司法解释明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
为此，上诉人在这样的公司中侵占公司财物，不构成贪污罪。
结合上述分析，上诉人的行为应当认定为职务侵占罪或者盗窃罪。
贪污罪所侵犯的是双重客体：国家工作人员职务的廉洁性、国家财产的所有权。未侵犯国家工作人员职务的廉洁性、公共财产所有权的行为不应以贪污罪论处。
对照贪污罪所侵犯的本质特点，由于上诉人在本案中只是一个没有任何职务的临时工，与工作人员职务的廉洁性毫不相干，同时该企业又不是国有企业，因此，其主体身份、侵害客体两方面均不符合贪污罪的特点，本案显然不应构成贪污罪。
根据《刑法》第271条第1款的规定，企业人员的行为，首先是构成职务侵占罪的行为。《刑法》第271条第2款规定，国有企业中从事公务的人员侵吞本单位财产以《刑法》第382条、第383条所规定的贪污罪定罪量刑，但毫无疑问没有完全符合《刑法》第271条第2款规定的条件，才能以贪污罪追究责任。鉴于本案中不能认定上诉人应当“以国家工作人员”论，所从事的工作也并非从事公务，且其侵犯的客体也不是公共财产的所有权，因此，本案必须对上诉人行为的法律属性进行重新评价。上诉人的行为侵犯的客体是企业人员职务的廉洁性，非国有企业财产的所有权，扰乱了经济管理秩序，依法应当认定其行为构成职务侵占罪。
上诉人的身份决定了其不能构成贪污罪，而其犯罪的客观方面却又与盗窃罪相符，是采取了秘密窃取的方式，因而认定其构成盗窃罪比认定构成贪污罪贴切得多。
同时，如果认定上诉人构成盗窃罪，上诉人绝不是主犯，是明显的从犯，对其处罚亦应罪刑相适应。
（1）最为突出的是第三起贪污事实，上诉人根本就没有参与，也根本不知道有该起事实存在，而认定该起事实的证据明显不足，因此，根据疑罪从无的原则，该起事实应不予认定。
（2）一审判决认定这个案件的贪污和盗窃数量、数额存在问题，所有数额、数量都是估计的大致数，而不是确实的数量、数额，因此，根据疑罪从轻的原则，不应以认定的数额为准，应予以适当减除。
综上所述，一审判决定性错误，部分事实不清，证据不足，辩护人请求二审法院依法改判。
辩护人：陈建民
2013年8月2日
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