审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案上诉人占某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了本案的全部案卷材料，多次会见了上诉人，对本案有了一个清晰的认识，现依据事实与法律发表如下辩护意见：
根据一审判决已经查清的有关事实以及案卷材料可以清楚的显示，上诉人与其他被告人合谋骗取土地款，并非为了自己贪占，而是为了其他参与测量土地等工作的村民能够得到一些补偿，事实也正是如此，在上诉人拿到2万元土地款后，分别给了6位村民，剩余1000元用于招待镇里的工作人员吃饭，而自己没有占有一分钱，其犯罪的主观目的很明显，不是为了自己，而是为了村民，尽管骗取土地款的行为是犯罪行为，但反映出上诉人的主观恶性很小。
根据起诉书的认定，在全部犯罪数额35000元中，上诉人得款18000元，认定此事实的依据是，在第一次补偿款27000元中，另外一名一审被告人贺某某给了上诉人2万元，上诉人将其中2000元又给了一审被告人吕某某，为此，认定上诉人自己所得18000元。一审判决对此予以了确认。
循此判决原则，如果2万元上诉人再给其他人，就不应当认定上诉人自己贪占。根据案发后上诉人自始至终的供述，该2万元分别给了当时参与土地测量等工作的其他村民，剩余1000元用于招待镇里的工作人员吃饭。
上述涉及的6人中，其中4人承认收到了钱，但是一审判决只认定了2000元，其他承认收到钱的3人却没有认定，其他人的性质完全相同，情节完全一致，特别是其中2人的钱都是在同一人的手中借款，都是上诉人同时替二人还款，只是刘某某承认是上诉人给的钱（被同时起诉），其他2人没有承认是给的钱，只说是借款，因此未被认定。其中原因很简单，2人不敢承认是给钱，否则在他们看来，其后果可能和吕某某的命运一样，只是他们不知道吕某某与上诉人有事先的共谋，而他们没有，他们不会被追究刑事责任。
对此，我们不妨根据证据做一个简单的分析：
首先，2人的借款均是2008年左右，即是案发时间，至今已达4年之久，既然是借款，那么4年以来，他们从未提过还钱，更没有任何人找他们要过钱，特别是借款的依据欠条或者借条早已不知所踪，上诉人作为替他们还款的人，从来没再和他们提过还钱的事，更没有主张过任何权利。如果是借款，这种情况是绝不可能存在的。村里村外，天天见面，4年之久，难以想象。
其次，如果是借款，4年期间有多次可以还钱，甚至是扣钱，但是上诉人始终没有。卷宗内有证言，在这之后上诉人还曾经和吕某某借过7万元钱，在上诉人还钱的时候，上诉人仍然完整地还了7万元。如果是借款，上诉人完全可以将5000元扣回，也不可能不扣回。如果按吕某某所言仅是因为借条问题，那又实在不现实，再打一个收条又有何难？但是正是因为不是借款，上诉人才不可能扣除，也不可能存在再打收条的问题。
最后，5000元在农村不是一个小数目，尤其对于打工者，欠人家5000元能在长达4年的时间内不闻不问，实在有悖常理。
吕某某首先承认收到了3000元钱，但说此款是2007年为学校修管道的工程款，特别强调是在高速征地之前。根据调查，所谓的修管道根本不在2007年，而高速征地之前也根本没有修过管道，修管道的时间是2009年，因此，吕某某的证言显然是假的，收到上诉人的3000元是真，而把钱的性质说是其他的款项是不得已而为之。
上诉人取得20000元后，分别给了上述6人，其中包括刘某某。2012年3月24日刘某某因接受了上诉人给的2000元被刑事拘留，并且早在这个日期之前，此事早已在村里及周边传得沸沸扬扬，尽人皆知。在拘留刘某某之后的3月29日以及3月29日之后，检察机关再找到当时收钱的人，哪个还敢再承认收到了此款？
收到钱款的所有人都是农民，他们不具备比较高深的法律知识，不懂得什么共犯、共谋，看到有人因为收钱被拘留，就以为自己承认收钱也一样会被追究，最起码也得退钱吧，所以，这些人谁还敢再承认收钱，编造一些理由是理所当然，为此，借钱之说等也难以避免。
审理此案，不能仅凭当事人的表面证言来判断，应当通过现象看到问题的实质所在，我们仅以刘某某和吕某某两人都同样是在同一人处借款，同样是由上诉人还款，同样是上诉人对此款从未主张权利等具体情况分析，就完全可以判断：相同的时间段，相同的还款情节，相同的测量土地工作人员，其所体现的问题实质也是相同的，那就是此款同样都是上诉人给的钱！那么为什么刘某某的2000元被认定，而吕某某的5000元却不被认定？
为此，对于已经有证据证实的3人已经得到的款项分别为3000元、5000元、5000元，共计13000元，理当在上诉人所得的款项中扣除，即使吕某某不承认得到的3000元为补偿款，那么另外2人的数额10000元也应得到认定。至于其他2人不承认的4000元，以及招待镇工作人员的1000元，因当事人极力否认，又无证据证实，可以不予扣除，那么上诉人的贪污所得仅能认定为5000元或者8000元。一审判决认定的18000元缺乏事实依据，二审法院应当予以纠正。
3名一审被告共谋，采取欺骗手段获得土地补偿款，构成贪污罪无疑义，贪污总额为35000元也同样无疑义，其中贾某某所得15000元，判一缓二；刘某某所得2000元，判一缓一；上诉人被认定为18000元，判处实刑3年。上诉人的量刑明显畸重，同时总体量刑也极不平衡。
（1）我们暂且不说数额认定有问题，仅以贪污18000元而论，量刑3年也明显畸重。
首先，上诉人没有任何从重、加重处罚的情节，总额35000元，所得18000元，正常量刑不应超过2年。
其次，上诉人自愿认罪，应当从轻处罚，可以减少基准刑的10%。
最后，上诉人主动退赔了全部赃款，包括不是自己所得，也应当对上诉人从轻处罚，可以减少基准刑的30%。
因此，正常的量刑幅度，上诉人所应承担的刑期不应超过1年。(www.xing528.com)
（2）依据现有证据，上诉人贪污所得应为5000元或者8000元，对上诉人的量刑更是明显畸重。根据现有证据以及上述情节，对上诉人的量刑无论如何也不应当超过1年。
（3）本案的量刑幅度极不平衡，有失法院判决的严肃性和公正性，仅以此点理由，就应当对本判决予以纠正。同时，根据本案的犯罪动机、犯罪情节、犯罪数额，以及上诉人的认罪态度、退赔情况和上诉人在整个犯罪过程中所起到的不是主要作用等诸多情节，完全可以对上诉人适用缓刑。
适用缓刑的条件本来就是“人身危险性不大，不收监也不致危害社会”“原判决只能是3年以下的有期徒刑”“犯罪人不是累犯”三个条件，上诉人完全符合，同时，从人道主义角度分析，缓刑在对犯罪人的改造过程中也是大有裨益的。如犯罪学家许章润所言：“缓刑可以避免犯罪人在狱中互相恶性感染，是对其原有善意一面的保护。”同时上诉人作为县人大代表、村支书，暂缓执行对社会、对当地将有较大的贡献。
上诉人知道，以本村某人为代表的一小部分村民，为了达到其不可告人的卑劣目的，四处写信造谣生事，诬陷上诉人。但同时，绝大部分村民近千人也联名上书有关部门，包括法院，要求对上诉人从轻判处，体现了绝大多数村民的意志，说明绝大多数村民的眼睛是雪亮的，说明上诉人在任期间确实为社会、为村民作出了应有的贡献。
特别是上诉人犯罪的动机对于法院量刑应该起到关键作用，那就是上诉人的犯罪动机不是为了一己之利，而是为了给参与土地测量辛苦工作的村民谋点福利。对于因这样的动机而走上犯罪道路的上诉人而言，对其适用缓刑，会有利于社会，有利于村民。当然，这样的事情上诉人以后绝不会再做，为了给村民谋福利，上诉人一定会走正道！
仅仅在百度上搜索了一下“村长贪污判缓刑”的关键词，就出现了无数个案例，仅选其中几个与本案事实情节基本一致的给法院做一参考：
河南省济源市下冶乡峡北头村原村长武某文，利用管理该村移民工作便利条件，违反有关规定，骗取国家移民款项37593元，2004年2月24日，河南省济源市人民法院以贪污罪判处武某文有期徒刑2年，缓刑3年。
焦作市温县法院判决：2001年8月，温县祥云镇裴岭村与张某州签订村修路、排水沟工程，被告人李某国（村长）、张某丁（村支书）、张某智（村委员）、张某星（村委员）采取让张某州虚开收据的方法，共同占有32000元公款。从2003年春节前至2005年春节前，4被告人各分得8000元。
2008年3月，被告人李某国、张某丁、张某智让帮助本村代理诉讼的倪某星以劳务费的名义打白条10万元，实际支付倪某星75000元，3人将剩余的25000元占为己有，其中李某国分得10000元，张某智分得10000元，张某丁分得5000元。
法院最后判决：
一、被告人李某国犯贪污罪，判处有期徒刑3年6个月，撤销缓刑，与原判有期徒刑3年并罚，决定执行有期徒刑4年。（因李某国原先刚被判处过缓刑）
二、被告人张某丁犯贪污罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。
三、被告人张某智犯贪污罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。
四、被告人张某星犯贪污罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。
河南省陕县法院对于被告人赵某让在负责刘寺村退耕还林专项补贴款的领取和兑付工作期间，利用其担任张汴乡刘寺村会计的职务便利，以收入不记账的方法，连续5年贪污政府退耕还林粮食补贴、劳务费补贴等共计47912.70元，法院最后判决被告人赵某让犯贪污罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
2010年10月11日，厦门市海沧区人民法院公开审理原海沧区海沧街道青礁村民委员会第十三小组组长颜某涉嫌犯贪污罪一案，经审理判决如下：被告人颜某通过虚报被征土地2.1亩的手段骗取、侵占征地补偿款共计人民币82320元，犯贪污罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。
类似的案例不胜枚举，仅供法院参考。
上诉人被捕前系县人大代表、村支部书记，在多年的村务工作中任劳任怨，为村集体付出了自己的全部精力，为村民脱贫致富，为村民、为集体作出了重大贡献。多年来，为了村集体的建设垫付了几十万元的资金，此次犯罪，主要动机也是为了参与征地工作的村民利益，为了使他们多得到一些补偿，而绝非为了自己的私利，其犯罪动机值得同情。同时，也显示了上诉人犯罪的主观恶性不深，对于这样的被告人，法院应当本着教育挽救的原则，给上诉人一个改过自新的机会。为此，辩护人恳切地请求二审法官，对于上诉人处罚本着实事求是的原则，本着重证据、重教育、重挽救的原则，对上诉人减轻刑期，并适用缓刑。
辩护人：陈建民
2012年9月15日
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