审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案被告人高某某家属的委托，指派我担任其辩护人，现依据事实与法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。
根据起诉书指控，被告人共计贪污公款29.73万元。
首先，这个数字应该是方某某交付的38.8万元中的20.7万元和王某某交付的9.03万元的总额，但是方某某交付的38.8万元是以个人所得计算的数额，而王某某交付的9万元却又以总额计算，其计算标准和依据采用了不同的方式，让人无法理解。
正确的计算方式应当采用同一标准，即9万元也应以个人所得计算，数额应为800150元，总数应为287150元，而非29.73万元。
其次，认定20.7万元，案款来源清楚，但其性质和去向明显属于事实不清，证据不足，甚至是认定错误。
20.7万元的来源，是被告人和方某云一对一的证据，除方某云的供述外，再无其他任何证据证实，如果被告人不认可收到了方某云的22万元，那么被告人很难会被追究，也不会坐在今天的法庭上接受20余万元的贪污指控，但是被告人对此并未做任何隐瞒，直接认可收到了方某云的22万元。在我们会见被告人时，曾经问被告人怎么看待这个问题，被告人的回答是：“我做人不能昧着良心，是我拿的钱就是我拿的，我不能害别人，并且我拿钱也不是为我自己，不是想装自己的腰包，我如果想自己得这个钱，我也不会承认我得到了这笔钱。”事实证明，被告人得到这笔钱后，也确实没有装自己的腰包，于是，在纪检机关和检察机关的多次讯问中，被告人根据回忆，始终如一地交代了此笔钱款的去向，只是检察机关未能作出完整、细致的核实，而只是在全部22万元中（如果我们没有判断错的话）去掉了买猪肉的5000元和给李某某的8000元，也就是说，仅仅去掉了其中的极小一部分，而对于绝大多数的钱款去向，并未做更进一步地调查核实，就武断地认定被告人个人贪污。根据辩护人提交的证据，目前能够得到初步核实的，包括刘某某的3万元、李某某的2万元、龙某某的2万元、13条中华烟的7400元，总计77400元有了明确的去向，还有最大的一笔10万元，也已经找到了被退钱人的线索，这样看来，被告人没有说谎，此笔收到的方某云的钱真的是各有去向，被告人并没有装进自己的腰包，被告人没有昧良心。至于其他还没有核实的款项，由于时间关系，目前暂未落实，辩护人相信，只要付出时间和功夫，20.7万元的去向一定能够全部水落石出。因此，公诉机关指控被告人贪污20.7万元的款项，不仅仅是事实不清，证据不足，而是实实在在的认定错误，辩护人恳请法庭对此予以进一步调查核实，还事实一个应有的真相，还被告人一个应有的清白。
最后，三笔工程款所形成9.03万元，同样是事实不清，证据不足，不足以认定被告人贪污。
第一笔，3.9万元。被告人认可这笔钱由王某某交到了自己手里，其中给了王某某1万元，剩余2.9万元，4000元给财政部邹处长买了鱼竿，2.5万元冲了饭费。尽管财政部的邹处长没有人去找、去核实，但根据辩护人提交的证据，王某某的证明材料已经能够证实结算饭费2万多元的去向，根据已有的证据可以说明，被告人在此笔钱款的去向上并没有说谎，3.9万元不能认定被告人贪污。
第二笔，2.3万元。被告人交代这笔钱是给李某某补偿购车款了，但是李某某否认，然而有以下事实可以证明被告人说的是真实的：一是李某某确实买了拍卖的车，并且为了和别人竞争，车价确实高了；二是王某某证实为李某某在同一时间虚开了一张2万多元的发票，并且请示了被告人。那么，这笔2万多元的发票和本案的2.3万元是否同一张发票？公诉机关并没有提供李某某所开的2万多元的发票，王某某也不能说明李某某的2万多元发票是怎么开的，因为如果没有相关的作假协议、作假工程等，2万多元的发票也不是说开就开的。如果此段时期内只有这一张2万多元的虚开发票和相关虚假的协议以及虚假的工程，那么无疑，这2.3万元发票就是王某某交代为李某某所开的，钱款就是给了李某某。
第三笔，2.8万元。被告人交代，这项铲雪工程应该是真实的，尽管检察机关进行了核实，但是核实得不够完整，电视转播台做了铲雪工程是确定无疑的，支付铲雪工程款也是确定无疑的，如果在电视转播台的账目里，查不到当年铲雪的第二张发票，那么这张发票和该工程也无疑是真实的，遗憾的是，检察机关经过核实，并没有提供出第二张铲雪发票，说明这张铲雪发票就是真实的，尽管相关证人证言对此予以否定，但是在这个问题上，相关书证的证明力应该明显大于证人证言。当然，由于时间较长，辩护人的记忆也难免出现差错，倘若这项工程真的是虚假的，辩护人能断言，此笔款项也是冲了单位的费用。
根据证据学的一般原理，证据应当具备客观性、关联性和合法性，并且控方负举证责任，给被告人定罪的证明标准要达到事实清楚、证据确实充分的程度。
但在本案中，公诉人没有尽到自己的举证责任，所举证据也没有达到定罪的证明标准。在指控贪污罪的证据中，除出示了部分排除证据外，仅仅出示了几份办案说明，没有找到相关的证明人就一了百了，这样的证明标准无疑是错误的，控方的举证责任绝不仅仅是没有找到就可以认定被告人有罪，同样，公诉机关也不能以被告人无法证实自己无罪就认定被告人有罪。同时，对于本案的关键证据，特别是涉及最大的一笔10万元钱款，被告人已经供述其案款来源及退款原因，但是卷宗内没有见到任何一份证据来证实或者排除此项供述，具体而言，被告人供述收取这10万元后交给了会计王某某和祁某某，尔后，将该笔钱给职工发了福利，班子会上也对此做过说明等，公诉机关对此都没有做任何核实。刑事诉讼涉及公民的自由和生命，其证明有罪的证据标准是最高的。《刑事诉讼法》明确规定了疑罪从无的原则。应该这样说，如果公诉机关不能证实被告人有罪，那么被告人无疑就是无罪。
单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，利用职权，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。本罪侵犯的客体主要是国有单位正常管理活动和声誉；客观方面表现为利用职权索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。“利用职权”，是指利用单位职责范围内的权限。而本案从上述几个方面衡量与单位受贿罪的犯罪构成毫不相干，特别是客观方面，某电视转播台都没有播发广告的职责或者职权，更无法利用其职责或者职权为他人谋取利益。
同时，受贿与行贿是相辅相成的，有受贿必有行贿，而本案播发广告人交纳广告费的目的和行贿完全风马牛不相及，扯不上半点关系，收取广告费尽管违规，但是所收取的也绝非受贿款，把此种行为界定为行贿、受贿实在是公诉机关的一种创造。对此，辩护人无需多加辩论，相信法庭对此一定会有一个正确的判断。
需要指出的是，某电视转播台违规插播广告的行为，仅是一种违反行政法规条例的行为，对此行为的处罚在《广播电视管理条例》第51条中有明确的规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证：（一）出租、转让频率、频段，擅自变更广播电视发射台、转播台技术参数的；（二）广播电视发射台、转播台擅自播放自办节目、插播广告的……”
因此，某电视转播台的行为不仅构不成所谓的单位受贿罪，也同样不能构成其他犯罪，而仅仅可以对其做一种行政处罚，并且这种处罚是有法可依的。
首先，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，依照1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，国有资产应当界定为国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政单位拨款等形成的资产。
1993年国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条对“国有资产”做了明确定义，即国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。(www.xing528.com)
本案涉及的款项既不是国家依法取得和认定的，也不是国家向行政事业单位拨款等形成的财产，而是某电视转播台违规收入，不在国有资产的范围内。对于单位中此类非法所得，虽然单位已经实际取得了这些财物的所有权，但是认定国有资产的标准应当是该财产是否已经投入到国有单位的生产经营中，或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益。而单位取得上述财物的所有权后，并未将它投入到生产经营中，当然也不属于投资后形成的收益。因此，它只能归属于单位财产，而不属于国有资产。私分单位违规收入的行为，以私分国有资产罪论处，与客观事实不符。
同时，国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。1993年《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第12条规定，可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。
为此，本案对于某电视转播台私分违规收入界定为私分国有资产，属犯罪对象错误，被告人依法不构成私分国有资产罪。
其次，起诉书认定的837300元的数额也没有事实依据，是一种毫无事实依据的推断，推断不能作为定案依据，是《刑事诉讼法》的基本原则。
包括司法鉴定书在内的所有计算依据均是佟某某和王某某电脑中调取的发放表，这些发放表首先不能保证它的真实性和完整性，即使电脑中有相关发放表，也完全不能排除做了发放表而实际并没有发放的可能性，同时，也不能排除它的重复性，特别是被调查的所有领取职工均有一个非常明确、完全一致的说法，就是奖金等的发放不是每个月都有，而是时有时无，但是我们看到鉴定书所列的所有年份中，发放表囊括了所有的月份，甚至有很多月都是发放了两次以上，最多的高达4次，并且数额还都基本一致，计算的依据与公诉机关调取的证人证言产生了极大的矛盾，发放表上又没有相关人员的领取签字，谁还能保证鉴定书的推断与客观事实能够完全相符？
根据公诉机关提交的证据，一是无法证实所发款项的来源，因为2012年至2014年某电视转播台的广告均为朱某伟承包，而朱某伟支付给某电视转播台的款项都有明确的数额和去向，给职工发放如此数额巨大的款项来自何处？换句话说，就是所发款项，根本就没有任何来源；二是无法证实相关职工确实领取了相关款项，仅凭几张空白发放表不能证实职工确实领取了相关款项，特别是职工的证言也证实没有完全领到，根据被告人的供述，最起码2012年的后半年，由于党的十八大即将召开，全国所有的电台、电视台均停止了药品等广告的播发，某电视转播台失去了广告来源，无法做无米之炊，哪来如此巨额款项来给职工发放？
因此，推断是不能作为定案依据的。被告人的行为根据相关法律法规的规定，也不能构成私分国有资产罪。
省纪委两天前通报的承德市兴隆县委常委、蓝旗营镇党委书记柴某成违规发放奖金福利32.89万元，购买烟酒土特产等43.6万元，构成违反财经纪律，给予党内警告处分，收缴所发款项，上缴财政。而本案与省纪委通报的案例何其相似，说明对于此类违规发放奖金福利的情况，一般只做违纪处理。
依据《刑法》第162条之一的规定，隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。而本案认定是故意销毁会计凭证罪。
（1）公诉机关的指控事实不清、对象不符、缺乏法律依据，混淆了违反财经制度行为与犯罪行为的界限。首先应当明确公诉机关所指控的销毁会计凭证事实上仅是劳务费、值班费的发放表，这一点应该是毫无疑问的。而故意销毁会计凭证应当是指依法应当保存的会计凭证被破坏、毁灭，使该凭证灭失。所谓依法应当保存的会计凭证应依据《会计法》及《公司法》规定建立的会计账册。《会计法》第13条规定，会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。《公司法》第163条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门规定建立本公司的财务、会计制度；第171条第1款规定，公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。结合本案分析，本案所指会计凭证系“小金库”的发放表，“小金库”本身的不合法性，使得“小金库”的发放表不能进入会计凭证，因而它不是真正意义上的会计凭证。它与会计法律规定的会计凭证、会计账簿在性质和法律地位上完全不同。因此，根据《会计法》的规定，“小金库”发放表不能成为犯罪对象。
（2）“小金库”出现与存在，是在改革开放这一特定条件下发生的新问题，在国家机关和企事业单位中相当普遍，为了整顿财经纪律，国务院对清理检查“小金库”问题做了专门规定，而在国务院的规定中，除了发现有个人贪污触犯刑律的行为外，并不要求移送司法机关作犯罪处理。
（3）到目前为止，对单位私设“小金库”应依法建账还没有法律法规的明确规定。《刑法》所规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则同样适用本案。
（4）销毁“小金库”发放表的行为没有造成国有资产的流失，也没有造成构成本罪在客观方面所要达到的“情节严重”的后果。
因此，被告人的行为不构成故意销毁会计凭证罪。
综上所述，认定被告人构成贪污罪，事实不清，证据不足；认定被告人构成单位受贿罪，缺乏事实和法律依据；认定被告人构成私分国有资产罪，与相关法律法规相违背；认定被告人构成故意销毁会计凭证罪，缺乏必要的事实基础。辩护人恳请合议庭查明案件真相，对被告人作出公正的判决。
辩护人：陈建民
2014年12月23日
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