审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案被告人刘某某的委托，指派我担任其一审贪污案件的辩护人，现就本案事实，依据相关法律发表如下辩护意见：
首先，对公诉机关指控被告人构成贪污罪，不持异议。但本案在事实证据上存在着明显的瑕疵，直接关系到对被告人的量刑，同时被告人的行为应当构成自首，现辩护人就此具体论述。
根据起诉书的指控，被告人贪污公款的数额为8万余元，事实情节为：涉案款项10万元，其来源为9万元由兴城航空俱乐部转入，1万元为孤石牧场账外资金，其去向为8万元给被告人所有的绿源宾馆的职工发放工资，另2万元除为单位结饭费17043元外，其余被被告人据为己有，其依据为证人证言和被告人口供。
上述作为证据的依据存在明显的瑕疵：
第一，关于给绿源宾馆职工发放工资一说，在全案中，只有证人李某某的证言和被告人的供述，而本案应当具备的其他证据，或者不具备，或者与案情不符，具体分析如下：
（1）8万元打入李某某账户后，李某某分两笔支出，支出后如果给职工发放工资，必然要有相关账目和表格，但是，本案不具备这基本和关键的书证以及相关人员领取工资的证据，证据在此严重缺乏，仅凭李某某一人的证言，绝不足以说明本案的真实情况，也无法排除存在其他可能，使本案起诉书的指控出现了严重的事实不清、证据不足。
（2）根据李某某的证言和调取的银行账目记载，8万元是分三次在银行取出和转账的，时间分别是2008年9月11日支出49900元和9月15日支出3万元、转出2万元。按李某某证实，其中8万元是中秋节给职工发了工资，如果是给职工发放工资，为什么间隔了4天时间？难道给职工发工资要分两次发放吗？如果是给职工发工资，发的是什么工资，是正常工资，还是节日补助？李某某证实，一共给30余人发放了工资，那么8万元分摊到每人的数额约为2000多元，包括厨师、服务员和后勤人员，这个数额如果仅是正常工资，数额肯定不符，在坝上从事厨师职业的七八个厨师的工资就应不低于4万元到5万元，剩余数额不足以发放20多个服务员和五六个后勤人员的工资；如果按李某某证实发放工资是为了让职工回家过中秋节，显然不是正常工资，那么这个数额又实在离谱，仅一个中秋节不会给职工发放这么大数额的补助。同时，2008年的中秋节是9月14日，9月15日是法定假日，职工还在放假，15日取款还能给谁发工资回家过节？因此，李某某的证言显然与事实不符。排除了李某某的证言，本案发放工资一说，在证据上就难以立足。
第二，案款来源属于孤石牧场的1万元账外资金，也只有相关的证人证言，而缺乏其他证据，既然是认定被告人构成贪污罪，那么首先得证实该1万元属于公款，遗憾的是，该1万元属于公款的证据一样严重缺乏。
第三，根据起诉书的认定，该10万元中的2万元转给被告人后，结付了单位的公款饭费17043元，其凭据为农牧局有关人员签字认可的饭费单据。根据辩护人在法庭调查阶段向法庭出具的证据显示，与起诉书认定的单据完全相同的尚有51201元的部分单据，在本案的侦查阶段，被告人已向侦查人员供述了其来龙去脉，但是除上述17043元被认可外，51201元单据未被列入，根据证据的关联性原则，相同证据对案件事实的证实具有实质性和一致性，公诉机关没有任何理由只认定其中的一部分，而舍弃其余部分，因此，辩护人请求人民法院在认定本案事实时，应遵循证据关联性原则，将未被检察机关认定的其余单据予以认定，即本案被告人贪污的数额应认定为10万元减去17043元再减去51201元，为31756元。其理由如下：
（1）根据上述的本案证据瑕疵，无法证实该8万元用于或全部用于宾馆职工工资的发放，无法排除汇入绿源宾馆的资金是为了结付农牧局的饭费。
（2）根据现有证据，辩护人提交的部分单据显示，农牧局在绿源宾馆欠付的饭费均为2008年7、8、9月份（9月份只有一笔，时间为9月4日），总额与9月10日汇入的10万元相当，时间顺序也是顺理成章。
（3）欠付时间为2008年，直到案发时，时间已经过去了7年，而此笔饭费依然没有结付，绿源宾馆也从未向农牧局主张过任何权利，案发后，被告人反复查找，才找到了其中部分单据，如果不是案情涉及于此，恐怕所有的单据连同单据中的权利都不会再次被提起，而早已成为一段过往和一段历史，同样，如果10万元案款不是为结付饭费而汇入，那么绿源宾馆不主张权利是不是太过蹊跷和无法解释？毕竟7年的时间已经过去，几万元的饭费权利再未被任何人主张和索要过，这只能说明二者是相吻合的，只能说明该饭费已经被10万元所结付。
（4）10万元案款是由孤石牧场会计以转账的方式汇入李某某卡上的，汇款时，不仅牧场会计知晓其去向，副场长王某某也同样知晓该笔钱款的去向，如果被告人指示转账是为了个人贪污，那么这种方式实在有违常理，等于在众目睽睽之下公然贪污犯罪，被告人完全可以以支取现金等任何方式来贪污此笔款项，完全不会愚傻到如此地步，尽管被告人也认可了会计和副场长各贪污了5万元的公款，但不能以此推论被告人明目张胆的贪污，两者之间无法成立必然的联系。
（5）根据农牧局长韩某某和副局长孙某某的证实，农牧局在绿源宾馆的消费是局长指示被告人自行结付的，至于结付了多少，局长并不清楚，那么本案认定被告人为农牧局结账不仅有了基础依据，同时还有了相关人证、物证，并且检察机关已经认定的结付事实为剩余单据的认定也打下了坚实的基础，提供了有力的参考。
为此，我们不难得出合乎事实和逻辑的结论，被告人的贪污数额应为：10万元减除已有消费单据的68604元饭费，其余的31756元才可被认定为被告人据为己有。
根据公诉机关提交的证据显示，第一次对本案被告人询问的时间为2015年5月8日（地点是纪委谈话室），在此询问笔录中，被告人的叙述与最终公诉机关认定的事实完全一样，而检察机关对本案的立案时间为2015年5月10日，5月10日前为检察机关对本案的初查。这也就是说，本案在检察机关立案前，被告人就如实交代了自己的罪行。同时，根据辩护人的了解，此案在检察机关初查前，被告人早在纪委调查期间就如实向纪委交代了本案的事实，而纪委最初的调查并非针对被告人，而是调查县政府相关人员在绿源宾馆改制过程中存在的问题，与本案事实没有任何关联。(www.xing528.com)
事实表明：本案被告人在纪委调查其他事项时，就已全部、如实交代了本案的犯罪事实，直到检察机关介入本案立案侦查前，被告人早就本案事实形成了如实、完整的供述，被告人的行为完全符合《刑法》以及相关司法解释的规定，应当认定为自首。
目前，关于认定自首的相关司法解释与本案有关的一共有三个，分别为：
（1）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）。其中第1条第1款规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
本案正是在司法机关未对被告人进行讯问、未被采取强制措施前，只在检察机关初查本案时，被告人就主动直接地向检察机关供述了全部犯罪事实，完全符合该解释的规定。
（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，以下简称《09意见》）。其中第1条规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：①犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；②办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
本案被告人是在纪委对县政府相关人员在绿源宾馆改制问题进行调查时，交代了自己的贪污问题，与纪检机关掌握的线索没有直接关联，依法应当认定被告人自首。
（3）最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，以下简称《10意见》）。其中第1条规定，犯罪嫌疑人在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案。
本案同样是在纪委和检察机关在一般排查询问时被告人主动交代了自己的罪行，这在检察机关5月8日的笔录中记载的非常明确，完全应当认定被告人为主动投案，构成自首。
（1）在检察机关对本案初查过程中，被告人应检察人员的要求到纪委谈话室接受调查，是否属于主动投案？根据《自首解释》第1条第1款的规定，被告人应主动向办案机关投案，在理解投案的主动性上，不能单纯考虑犯罪嫌疑人投案的原因、投案的主观意志、投案的形式，而要看犯罪嫌疑人投案的行为是否其主观意志的表现。检察人员要求被告人到纪委的行为对其没有强制性，被告人有自主选择的余地，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。
（2）在检察机关初查过程中，被告人涉嫌犯罪的行为属于检察机关掌握的罪行？根据《刑法》关于罪行的规定，罪行是“犯罪行为”一词的简称。犯罪行为，是指行为人实施的危害社会、触犯《刑法》、应受刑罚惩罚的行为。被告人的行为只有通过检察机关的立案侦查，获取相关证据后，才能认定其有犯罪事实。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，初查是立案前的活动，但不是立案的必经过程。只有经初查或对纪检监察机关移送的案件审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，才提请立案侦查。因此，在检察机关初查过程中，被告人的行为是否构成犯罪具有不确定性，被告人的行为只能是形迹可疑，可能涉嫌犯罪。《09意见》中所指的“调查谈话”“调查措施”，是纪检监察机关对被告人立案后的调查方式和措施，“讯问”“强制措施”，是司法机关对犯罪嫌疑人立案后的侦查方式和措施，并不包含检察机关的初查活动。因此，在检察机关的初查过程中，被告人的行为只能是形迹可疑，如果被告人的罪行被检察机关掌握，检察机关应对其立案侦查。
（3）《10意见》中明确规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。本案被告人不是在司法机关，而是早在纪检部门对其他事项进行调查时，就已全部、完整地交代了犯罪事实，比《10意见》规定的还直接、还彻底，并且还早了一个阶段。
特别需要指出的是，《09意见》中关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定并不适合本案：首先，本案被告人是因纪委调查其他案件而协助调查，而非针对被告人本人，与规定不符，其次，《09意见》发布在先，《10意见》发布在后，《09意见》的此条规定与《10意见》的规定存在一定的矛盾之处，根据新法优于旧法的原则，应以《10意见》为依据。
综上所述，根据本案的客观情况，被告人的行为完全构成自首，辩护人恳请人民法院依法判定被告人的自首行为，依法确认被告人的行为构成自首，并就此对被告人予以减轻处罚。
上述辩护意见，恳请合议庭予以采纳，谢谢！
辩护人：陈建民
2016年3月14日
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