审判长、审判员：
河北德律律师事务所接受本案被告人李某某的委托，指派我担任其一审辩护人。现依据本案的主要事实和证据做一论证和阐述，请一审法官予以参考。
起诉书在“本院认为”部分认定：“本案被告人贪污，数额巨大。”但何为数额巨大？多少数额算巨大？没有一个具体的标准，1997年《刑法》早已取消了关于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的说法，而直接规定了具体数额的具体量刑标准。起诉书仍以1979年《刑法》的空洞描述来认定被告人的贪污数额，让法院无所适从。
根据公诉人当庭的叙述，又认定被告人李某某参与了24万元的数额，以此来给被告人定罪量刑，显然是错上加错。1997年《刑法》已经明确对于被告人贪污数额的量刑以“个人贪污数额”来量刑，相关司法解释也明确规定只有主犯才对贪污总额负责，而本案被告人李某某显然不是主犯，侦查机关的结案报告明确认定李某某是从犯，公诉人仍然要求法院以其参与的数额给其量刑，显然是错误的。
同时，该起诉书没有把鉴定结论作为证据引用，使得本案主要证据在公诉机关的基本文书中没有依据；没有引用《刑法》第383条的规定，只引用第382条的规定，使法院无从量刑，都属于重大失误。
根据公诉机关的指控，四名被告人贪污的是宽城五丰米业有限公司（以下简称五丰米业）的公款，认为五丰米业是国有事业单位原种场的下属国有企业。对此，我们不妨从以下几个方面进行分析：
根据国家相关法律政策规定，一个国有事业单位不可能也不允许能注册出一个国有企业，公诉机关的认定，打破了国家法律和政策的规定，活生生地生拉硬扯出一个国有企业。
特别需要说明的是，五丰米业登记注册的是一个有限责任公司，是以股份制组成的私营企业。至于其真正的性质，后面做具体论述。
根据公诉机关提供的被告人身份证明，被告人是聘用的合同制工人，不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪规定的主体资格要件。
依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于贪污贿赂犯罪的主体认定，被告人不是国家工作人员。
《纪要》关于贪污贿赂犯罪的主体认定做了明确说明。依据《纪要》规定，刑法意义上的“国家工作人员”的认定包括三种情形：一是国家机关工作人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是“其他依照法律从事公务的人员”。本案中被告人既不是国家机关工作人员，也不是委派到非国有公司的情形，同时也不是“其他依照法律从事公务的人员”，而是依据签订的劳动合同从事劳务活动，所以，依照《纪要》对贪污贿赂犯罪主体的认定，被告人不是国家工作人员。
同时，四名被告人在五丰米业任职，没有受任何单位的委派或者指定或者任命，其所有身份职务都是自封的。为此，被告人在本案中的身份不符合贪污罪的主体资格。
前已说明，五丰米业注册的是一个有限责任公司，是私营的股份制企业，其资金来源有三种：一是借用了国营原种场的租地款；二是职工个人集资；三是社会借款。而借用的原种场的租地款仅占全部资金的一小部分。为此，五丰米业绝不是纯粹意义上的国有企业。
第一，从工商登记注册的性质上看，其是纯粹的私营企业，究竟该如何认定企业的性质，根据相关法律规定：一般情况下，应当按照工商行政管理机关颁发的营业执照来认定企业性质；特殊情况下，如果有证据证明工商登记的性质与企业的实际性质不一致，应当要求工商部门出具书面证据对于企业性质进行重新认定，并按照重新认定的性质来认定企业的性质。一般地说，司法机关不宜直接对企业性质作出与工商部门不一致的认定。
1995年国家工商行政管理局《关于认定企业经济性质有关问题的答复》对此有过明确答复，现引用如下：
一、工商行政管理机关是企业登记注册的主管机关，在对企业依法登记注册时，要依法核定企业的经济性质或组织形式。虽然注册资金（本）的来源和投资方式是决定一个企业经济性质的重要因素，但不是唯一因素。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。
二、集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面的原因，其产权关系不明确。明确其产权是我国现代企业制度建设中迫切需要解决的问题，是一项政策性极强的工作。由于企业的经济性质与其产权关系密切，作为企业的登记主管机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质，在保护国家、集体和当事人利益，协助司法机关处理企业产权纠纷中，发挥有效的作用。这是法律、法规明确赋予工商行政管理机关的职责。
重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，同时应当符合现行法律、行政法规和政策的规定。(www.xing528.com)
根据本案的具体情况，即使法院直接认定五丰米业的企业性质，其无疑是一个混合型企业，既有国有资金，又有大部分个人资金，最基本的结论：五丰米业绝非纯粹意义上的国有企业。
第二，从五丰米业运营上看，首先是注册登记时未经任何主管部门批准备案，管理国有企业的国资委对此毫不知情，甚至连农业局对此都不知情。同时，其资金来源又主要是职工个人集资和社会借款，和单纯的国有投资完全不同。
第三，从五丰米业的转让过程看，如果是国有企业，其转让是有严格的程序规定的，是需要招标拍卖的，也是需要由国资委出面进行的。但是事实上五丰米业的转让仅仅是一个自封的经理与一个社会闲散人员直接签订了转让协议，直接进行了转让，并且得到了农业局的许可。如果是国有企业，这个经理岂不又犯下了国有资产流失的罪名？主管部门农业局的领导不也同样犯罪？
国营原种场在本案中是被公诉机关作为五丰米业的主管部门出现的，认为原种场是五丰米业的主管部门、上级单位，以原种场的国营性质决定了五丰米业的国有性质。
原种场究竟是否真正意义上的国营？我们不妨来看一下相关规定：
1998年，国家工商行政管理局以工商企字〔1998〕第158号，答复辽宁省工商行政管理局《关于事业单位企业化经营含义的请示》指出，凡国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏的事业单位，均属于企业化经营的事业单位。就本案来看，原种场是自收自支事业单位；原种场的工作人员全部都是聘用制企业职工身份，包括被告人在内；原种场实行独立核算、自负盈亏。因此，原种场实际上是企业化管理的事业单位。根据国家统计局在统计事业单位性质属性的解释来看，事业单位主要是按其经费来源和管理方式进行划分，不是以开办主体的性质进行划分。具体规定如下：事业单位：包括经国家机构编制部门和有关业务主管部门批准成立的各类事业单位，不包括实行企业化管理的事业单位。事业单位的划分办法如下：（1）由国家财政预算拨款或列入财政预算外资金管理以及经费主要来源于国有主管部门或国有上级单位的事业单位，列为“国有”。（2）经费主要来源于集体单位的事业单位，列为“集体”。（3）公民个人（或个人合伙）开办的事业单位，列为“私营”。（4）上述以外的其他事业单位，如果经费来源不明确，按管理方式进行归类。就本案来看，原种场是自收自支的企业化管理的事业单位。因此，原种场不属于国有事业单位，而是一个非国有的事业单位。
事实上，原种场早在2000年已经进行了改制，其原有的国营性质已经发生了转变，原种场与原有职工之间的关系由原来的下属职工身份转变为由原种场把场地租借给职工，由职工在劳动运作中获取自己的劳动报酬，并在保留职工身份的情况下不再负担职工的劳动报酬。这样的方式与合伙无异。我们可以作这样的认定：原种场与职工之间是内部合伙关系。原种场出资场地与职工自行劳作进行合伙，在合伙过程中，原种场按成本将场地赊销给职工进行劳作，并出租场地给职工经营，而职工依靠场地的收成销售利润获取劳动报酬，原种场仅保留职工身份而不再向职工支付劳动报酬。
就本案而言，原种场名义上还是国营，但是原种场早已不具备国营单位运营方式和实质，不再具备国营单位的法人资格，因此，对原种场人格予以否认，按照该单位本来的面目来划分权利义务，这样才能彰显公平。
同时，即使由所谓的国营原种场的实际状况来设定五丰米业，五丰米业也绝不是纯粹意义上的国有。
正如前面所述，五丰米业绝非单纯的国有企业，充其量也只能是有国有资金在企业里边，但其比例又极低，只能算是国有资本参股，2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》对此有明确的司法解释，引用如下：
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
根据上述司法解释，结合本案，被告人的身份、行为只能以职务侵占罪论处，而绝非以贪污罪论处。
早在本案处于纪检部门调查之初，被告人已经就本案事实做了准确详细的说明。同时，在检察机关介入、对被告人未采取强制措施之前（见李某某口供卷2011年11月16日的两份询问笔录），被告人同样做了如实的供述，并且一直到今天的庭审，从始至终完整地供述了自己的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，被告人的行为应当认定为自首，应对此从轻或者减轻处罚。
本案案发后，被告人的精神受到了极大的刺激，根据医院的诊断，其已经属于心因性精神障碍、妄想型抑郁症，即俗称的“精神病”，从庭审时被告人的状态已经可以略见一斑，因此，其不适合羁押。同时根据被告人的犯罪情节、悔罪表现等诸多方面，完全可以对其适用缓刑，为此，辩护人恳请人民法院本着宽严相济的刑事政策，对被告人适用缓刑。
辩护人：陈建民
2011年5月10日
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