审判长、审判员：
河北德律律师事务所受被告人尹某某家属的委托，并征得其本人的同意，指派我担任其辩护人。通过查阅卷宗材料和研究相关法律，我们认为，公诉人指控不实，定性错误，根据法庭调查核实的证据，被告人不构成贪污罪。辩护人现结合本案的事实和法律发表辩护意见如下：
起诉书以“被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产”来给本案被告人定性，既无事实依据，也无法律依据，并且与自身提供的被告人身份证明自相矛盾。
（1）依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于贪污贿赂犯罪的主体认定，被告人不是国家工作人员。《纪要》关于贪污贿赂犯罪的主体认定做了明确说明。依据《纪要》的规定，刑法意义上的“国家工作人员”的认定包括三种情形：一是国家机关工作人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是“其他依照法律从事公务的人员”。本案中被告人既不是国家机关工作人员，也不是委派到非国有公司的情形，同时也不是“其他依照法律从事公务的人员”，而是依据与山庄处签订劳动合同从事劳务活动，所以，依照《纪要》对贪污贿赂犯罪主体的认定，被告人不是国家工作人员。
（2）在司法实践中，最高人民法院公布过相关判例，就贪污挪用的被告人身份作出了正确认定。
判例一：李某顺挪用资金案
2004年1月6日，重庆市第一中级人民法院（2003）刑终字第622号判决书认定：铜梁县邮政局代办所主任李某顺，不具有国家工作人员身份。公诉机关指控被告人对储户的存单底根进行涂改，将款项挪作他用的行为不构成挪用公款罪，而构成挪用资金罪。
判例二：马某福挪用资金案
马某福原系海南省烟草公司北京办事处主任，被公诉机关指控挪用公款罪。此案先后经海口市中级人民法院和海南省高级人民法院审理，两级法院均认定被告人是合同制工人，不具备国家工作人员身份。因而，构成挪用资金罪。
上述判例被载入《人民法院案例选》2002年第1辑（总第39辑），对各级法院审理类似案件具有指导意义。
（1）“从事公务”有明确的法律界定。《纪要》第1条第4款规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
（2）被告人是按照劳动合同履行的与职权无关的劳务活动。被告人与景区管理处按照《劳动法》签订了劳动合同书，被告人履行的都是不具备职权内容的劳务活动，并且其工作内容也不具有管理、经营国有财产的性质，被告人所从事的内勤工作没有任何的职权可言，这种工作其实与售票员、售货员从事的工作没有任何区别，是劳务性质的，没有任何职权性质，被告人对收取的票款没有管理权和经营权。如果有人认为被告人经手了票款，或者说与财产有接触，就是行使了管理权、经营权，那么，售票员、售货员的行为也都可以认定为是从事公务的行为了，这样，从事公务与职权联系的特性就完全被忽视了，从而有泛化从事公务的倾向，这显然人为地扩大了打击面，违背了立法的宗旨。
（3）景区管理处是自收自支的事业单位，而其所属的游船队根本不具备任何事业单位的性质，其所有的工作人员不能等同于刑法意义上的国家工作人员。前已述及，公务是与一定职权相联系的活动，而游船队的业务主要是一种为游客提供服务的活动，二者显然有别游船队不具有我国法律法规规定的事业单位的任何特质，完全是一种企业运营行为；而游船队的工作人员显然与刑法上的国家工作人员也是有重大区别的。
综上所述，我们认为被告人不具备国家工作人员的身份，而是对劳动合同单位履行劳动义务，起诉书的指控自相矛盾，缺乏事实和法律依据。
按常理，针对此类贪污案件，辩护人为慎重起见，一般会做事实不清，证据不足的辩护，但是针对本案，辩护人之所以能够信心充足地作出被告人不构成贪污罪的结论，是因为公诉机关认定被告人贪污事实依据发生了重大偏差。
确定本案被告人是否构成贪污有三条主线和脉络，公诉机关只注重了其中的第一条，而忽略了第二条和第三条。
第一条是侦查和公诉机关确定的售票员的记录和被告人的笔记本记载的数字，其中，被告人的笔记本有涂抹刮擦痕迹，其涂抹刮擦后的数字小于售票员记录的数字，为此小于的数字即被告人贪污的数额。
第二条是售票员给队长代某某的报表和被告人交景区管理处交款回单的对照，数字基本相符。
第三条是被告人从景区管理处领取的船票以及售票员售出后将票款交给被告人，再由被告人交回景区管理处的所有票款，结论是票款完全相符。
上述三条主线穿在一起，构成了整个案件过程的完整事实线条或证据链条，要想查清案件事实，必须将三条主线完整地连接在一起，不可分割、不可孤立，否则就难以说明和证实整个案件事实，下面分别论述：
（1）侦查机关侦查方向错误，公诉机关指控被告人犯罪的整体线条和脉络也同样出现了偏差。根据侦查机关确定的侦查方向，完全是按照第一条主线和脉络进行的：由于几名售票员的记录和被告人的笔记出现了差额，尤其是被告人的笔记出现了人为的涂抹刮擦，坚定了侦查人员的信念，其差额就是被被告人贪污了。公诉机关循此方向，抛开必要的票款结算依据不谈，而一味地以此线条和脉络认定被告人贪污，其大方向发生了明显的偏差。
第一，无论是售票员的记录还是被告人的笔记均是临时性的记载，不是结算依据或结算凭证，更不是被告人与景区管理处的对账依据和凭证。
第二，无论是售票员的记录还是被告人的笔记难免会有这样或那样的疏忽，甚至是错误，此点在售票员的证言中反映突出，他们所记载的数字和内容出现了多人多次的笔误或漏记错记，还出现了他们没有记录的款项反而在被告人的笔记中被清晰记载的情况。况且售票员的记录从来也没有和任何人核对过，更没有和被告人手中的笔记核对过，也没有被告人签字认可，谁能保证它的真实与准确？同样，被告人的笔记也出现了漏记107本船票的现象。我们知道，107本船票等于5350张船票，绝不是小数目，但是，如此巨大的数目都出现了漏记情况，可想而知，笔记和记录只能作为结算的一种参考，而绝非准确无误的结算依据。需要说明的是，被告人出现漏记现象却是记得少，交得多，而非记得多，交得少，就是说被告人虽然记少了，但交票时却没有少，这样完全可以免除被告人贪污的嫌疑。由此可以看出，记录和笔记的准确性谁也无法保证。
第三，没有证据证实被告人笔记的涂抹刮擦是被告人所为。以被告人的笔记被涂抹刮擦为依据认为就是被告人贪污，首先，该行为没有证据证实是被告人所为，被告人的笔记在对完账后一直在办公桌上放着，任何人都有可能涂改。其次，以被告人对售票情况的了解，按常理她不可能将数字的尾数涂改成1和4，而不是5的倍数，同时也没有对涂改后的笔迹是否被告人书写进行必要的鉴定。最后，按照被告人与景区管理处的结算流程，被告人完全没有必要对笔记进行涂改，更没有理由在文物局纪检介入调查后把涂改后的笔记交出，她完全可以将其毁掉，不留任何痕迹，因为其已有充足的票款结算依据，但是被告人却在纪检部门介入时，实事求是地上交了笔记，只能说明被告人“未做亏心事”。
第四，侦查机关和公诉机关将第一条主线和脉络作为定案的依据，完全割裂了整个案件事实，将案件整个线条和链条机械地分离，把整个过程的初始阶段中小的环节，甚至是毫无意义的环节作为整个案件的完整事实来进行认定，凸显了侦查方向的偏差和局限，造成了认定案件事实的依据错误，也造成了整个案件事实认定的错误。
（2）第二条主线和脉络初步显现了被告人没有贪污行为。所有售票员每月将自己的售票情况，包括票数和款数均填写一个表格交到队长代某某处，年底被告人要将自己交到管理处的票数和款数与代某某手中的报表核对。作为本案主要证人的代某某已经证实，被告人的交款数与其手中的报表是基本相符的，不但没有少一分钱，反而被告人的交款数还比其手中的报表数多了几千元。代某某作为本案的证人，其证言是由公诉机关调取和提交法院的，公诉机关没有证据否定代某某证言的真实性，因此，第二条主线初步显现出被告人的交款数与售票员的报表数基本相符，不可能有贪污票款的可能。但是，第二条主线仍然不是被告人与景区管理处的结算依据，虽然它能够证实被告人交款数与售票员的售票数基本相符，被告人不存在贪污行为，然而，它仍然不能单独作为本案的定案依据，而本案的第三条主线才是本案的关键所在。(www.xing528.com)
（3）第三条主线决定了本案票款是否短缺，也决定了被告人是否有贪污行为。
第一，景区管理处运用船票的意义首先在于缴纳税款，对此无需多言，而更重要的意义则在于以票面价值和实际售出价值以及各种面额的船票数量作为与游船队结算的依据。
第二，上述已经阐明了无论是售票员的记录还是被告人的笔记只是一个临时记载，对于管理处没有任何意义，而管理处与游船队的结算依据是船票，结算标准是票款相符。
第三，衡量本案景区管理处票款是否短缺，是否被人贪污唯一的依据。本案最重要、最关键之所在是被告人自景区管理处领出和交回的船票与售出的票数与款数是否相符。
为此我们可以看出，第三条主线才是本案的重要环节，衡量或查证被告人是否有贪污行为，完全可以凭借此条主线来下定论，此条主线完全可以说是认定本案事实的主要基础和重要依据。
综上三条主线和脉络，公诉机关仅凭第一条无关紧要的线条和脉络就完成了贪污罪的认定，而完全忽略了第二条和第三条主线和脉络，凸显了认定事实依据的不完整，甚至是错误的，只有把三条线条和链条完整地结合，串成一条牢不可破的证据锁链才能事实清楚，证据确实充分，但是遗憾的是公诉机关完全没有做到。
如上所述，船票和票款是被告人与景区管理处结算的唯一依据，而笔记只是被告人辅助票款结算的临时记载，票款是否相符，不以笔记为准，而完全以被告人领取和交回的票、款为凭。根据公诉机关提供的景区管理处郑某2010年12月10日从尹某某船票领用和销售情况表以及2010年3月21日的证明材料，被告人2009年总共领取的各类票面的船票的数量和销售后交回以及未使用的数量完全一致，丝毫不差，从根本上做到了票、款相符。
同样是根据公诉机关提供的证据材料：景区管理处2010年10月22日尹某某交来2009年游船船票收入表、2009年尹某某全部交款单以及上述郑某的证明材料，完全能够证实，尹某某2009年不但做到了票、款相符，并且做到了票面数额与船票数也完全相符。换句话说，景区管理处2009年未短缺一分钱的票款！这一事实还有代某某证言的佐证。我们知道，贪污罪侵犯的对象是国家财产或公共财物，但是作为本案受侵害的景区管理处的公共财物却没有任何损害，被告人的贪污对象并不存在，而且上诉辩护人引用的又完全是公诉机关自己提供的证据。
根据立案决定书，本案是因群众举报立案，这个群众是谁我们没有必要深究，但是，可以肯定的是，举报人不是景区管理处，既然不是景区管理处，而景区管理处又证实自己没有短缺款项，没有受到侵害，那么本案构成贪污最基本的前提根本就不存在，同样作为认定贪污罪最基本的贪污对象也不存在，那么人民法院怎样来判定被告人贪污，贪污了什么？如何来判决被告人有罪，罪在何处？
公诉机关所依据的售票员记录和被告人笔记作为被告人有罪的证据在此已经显得苍白无力，而公诉机关同时提供的有力证据却又恰恰证实被告人无罪！
在本案起诉后，公诉机关又进行了必要的补充侦查，庭前向法院提交了至少19份包括证人证言、书证等证据。
首先，根据《刑事诉讼法》的规定，公诉机关认为证据不足，需要补充侦查的，必须撤回起诉，但是，补充的证据并未遵循《刑事诉讼法》的规定，有违法之嫌，也就是说，程序不合法，因此，此补充证据从程序上讲难以作为证据使用。
其次，公诉机关在起诉后又一次补充多达19份的证据，说明了一个突出的问题：那就是公诉机关自己也认可原来的起诉明显属于证据不足！不然很难做到一次补充19份证据之多。换句话讲，公诉机关如果认为起诉时事实清楚，证据确实充分，完全没有必要再去花大力气、下大功夫补充这么多的证据。
既然起诉前事实不清，证据不足，公诉机关就应该作出存疑不起诉的决定，而不应该以证据不足的事实作出起诉的决定。
为此，无论是公诉机关起诉前，还是起诉后，都存在着明显违法之处，起诉前的违法之处，足以使法院作出事实不清，证据不足的无罪判决；起诉后的违法之处，足以使法院对补充的证据不予采纳。
公诉机关提交法庭部分残缺模糊的票面并与部分清晰完好的票面做了对比，并没有说明证实的意义。如果仅是证实在所有票面中存在部分残缺模糊的票面，这并不足为奇，在景区管理处多达几十万张票面中出现万余张残缺模糊的票面是非常正常的一件事，因为我们不要忘记，它是船票，几十万张船票代表着上百万人在水上嬉戏，上百万人中有一万人将票弄湿、弄残，致使盖章后的票面残缺模糊是难以避免的，也完全在正常范围内。
同时，公诉机关并没有证实此种票面是人为的改动或者是被告人改动，那么以此票面作为证据还有什么意义？
如果能够证实票面是人为的改动，那么无论是售票员还是划价员，包括被告人都是嫌疑人，谁都无法排除改动票面的嫌疑，而此时只有被告人身在囹圄，作为售票员和划价员必然要把自己的嫌疑择得一干二净，因此，他们的证言根本不可信，也完全不能信。以无法排除嫌疑的嫌疑人来证实案件事实，这样的证言根本不能作为证据使用！
侦查机关在整理船票的过程中，让几个售票员参与，而这几名售票员与案件本身有直接的利害关系，是案件的嫌疑人，一起帮助整理船票，犯了侦查工作的大忌，根本无法保证票面的真实性和准确性，这样的证据根本不能作为定案的依据。
在售票员的笔录中出现最多的说法就是涨价后，注明大船300元的押金票不可能出现30元结算价，我们注意到了，这种情况（300元押金，30元结算价）的确存在，分为两种，一种是票面清晰的，另一种是票面模糊的。首先，售票员的说法是不客观的，甚至排除不了是别有用心，存在清晰票面的事实否定了售票员“不可能出现”的说法，也昭示了售票员的确是在说谎，这种情况不是不可能的，而是客观存在的，而且这种情况很普遍，很多游客租了大船而却没有划大船或人多没有划上大船却划了小船，租了电瓶船，却划了脚踏船，最后结算价款时当然是按照实际划的船来划价，半小时小电瓶船和一小时脚踏船的结算价都是30元。诸多游客、诸多船票中出现这种情况是完全正常的。
几名售票员强调最多的还有粘票说，认为他们粘贴的押金联都是用牛皮纸，而发现被告人上交的船票中出现了许多用发票联粘贴押金联的情况。实际上几名售票员完全没必要大惊小怪，你们可以对上交的票面进行粘贴，被告人就不能粘贴吗？你们可以使用牛皮纸，而被告人也必须用牛皮纸吗？上面说到过，上百万人在水上持有的纸质船票，其残缺破损率能低得了吗？粘贴部分船票仍然是正常又正常！
辩护到此，本案的事实已经完全明了，公诉机关指控被告人构成贪污罪的证据不足为凭；相反，本案的关键证据却又清楚地证实被告人没有贪污，以事实为依据，以法律为准绳是人民法院审理案件的基本准则，为此，辩护人恳请法庭根据本案事实与证据依法宣告被告人无罪！
辩护人：陈建民
2011年4月13日
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