审判长、审判员：
德律律师事务所依法接受被告人孟某某亲属的委托，并征得孟某某的同意，指派我担任孟某某的辩护人。接受委托后，我查阅了本案的全部案卷材料，多次会见了被告人，并向有关单位和人员进行了必要的调查。今天又参与法庭调查。辩护人就涉案证据与公诉机关进行了当庭质证，使我对孟某某涉嫌贪污一案有了更进一步的认识。在发表辩护意见之前，首先对于公诉机关关于本案事实，特别是涉案数额进行的实事求是的客观认定表示衷心的敬意！辩护人对于被告人已经构成犯罪不持异议，但是对于本案的定性有不同的看法和观点，现发表如下辩护意见，供合议庭参考，并愿以此与公诉人商榷。
贪污罪，是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有所在单位财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
根据我国公认的刑法理论，任何一个犯罪构成都包含四个方面，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。确定被告人是否构成某一特定犯罪，上述四个方面缺一不可。这也就是说，只要上述四个方面有一个方面不具备，就不能认定被告人构成某一特定犯罪。本案即是如此，我们认为孟某某不具备贪污犯罪的构成要件。
（1）从犯罪主观方面来说，被告人孟某某不具备贪污罪的主观方面要件。犯罪主观方面是行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害的结果所持的心理态度，包括罪过、动机和目的。贪污罪的主观方面，是指行为人是否具有将单位财物非法占为己有的目的。孟某某在本案案发后的全部供述中从始至终地认为，其主观目的不是贪污，而是挪用，在法庭审理陈述中也反复称，“我就是借用单位的钱，我从没想过要占有这些钱，只是挪用没有及时归还”。从被告人主观上看确实没有侵吞公款的主观故意，没有故意将单位财物非法据为己有的目的，而只是借用，最终还要给单位还上。实际上孟某某于2009年4月23日已将全部款项还清。因此，孟某某的行为不符合贪污罪的主观方面特征，仅从这一点上就可以断定，孟某某涉嫌的犯罪不是贪污罪。
（2）如果从犯罪的主观方面，我们还看不清孟某某是否构成贪污罪的话，那么从犯罪客观方面应当一目了然。根据公诉机关向法庭提交的证据我们可以看出：
第一，认定孟某某贪污的70万元和90万元两笔款项均是由单位会计张某某在承钢旅行社的账户上支出的。首先，从出处上看，自己要贪污公款而要求会计从单位账户上直接支出是完全不合情理的，任何人只要一查账立刻就会真相大白。如此胆大妄为或者说愚蠢至极的做法也不符合一般人的心理。出处和去处如此明显，如此有账可查，不要说侦查机关，这是任何人都明白的道理，因此，以这样的行为去贪污既违背常理，也不符合贪污罪的基本特征。
第二，第一笔的70万元，按被告人的说法是和张某某个人借用，虽然张某某否认，但是，否认得了“个人”，却否认不了“借用”，并且二人谁说的更属实，下面可以分析。我们先看事实，被告人入股的70万元，确是以单位公款做抵押借用的银行贷款，严格意义上讲，它不是公款，也就是说，被告人入股的钱不是公款，这是不争的事实。试想，如果按公诉机关指控的，被告人在改制之前就把钱转移到账外，目的就是侵吞，那么，为什么被告人还要多此一举的去借钱，账上的钱已经足够被告人“侵吞”了。之所以要借，正是说明被告人既没有主观意图去贪污、侵吞，也没有客观行为去贪污、侵吞。
我们也可以看一下张某某借款的过程：在被告人要求借款后，张某某首先在承钢旅行社商业银行的账户中把钱支出，以自己的名字存入了自己的工行账户，又从自己的账户转给了被告人的个人结算账户，然后再转成定期存单，再做抵押贷款。
如果不是被告人所讲的和张某某个人借款，张某某为什么要把旅行社商业银行的公款转到自己的工行账户，然后再转给被告人？又是一个多此一举！然而，正是这多此一举，印证了被告人所言的真实性，被告人当初的目的就是和张某某个人借款，而张某某也在账上做了一个掩人耳目的手脚，似乎是自己的钱借给了被告人，而实际上只是张某某在掩人耳目的基础上自作主张，动用了旅行社的公款，而过了几个月后，才告知被告人，此时木已成舟。但是，被告人借钱入股的事实客观存在，与公诉机关侵吞公款的指控相去甚远。
第三，公诉机关对本案的立案时间为2009年5月13日，而被告人还钱的时间为2009年4月23日，比立案时间早了20天，也就是说，早在公诉机关立案前20天，公款就已经归还，按起诉书的说法，被告人是在公诉机关介入此案调查后的第二天，被告人为了掩盖犯罪事实，才归还的钱款。而事实并非如此：首先，起诉书中所谓的“介入调查”，没有法律依据，没有立案就谈不上调查；其次，公诉机关调查的也仅仅是宾馆的账目，而非本案涉及的账目，如果被告人是为了掩盖犯罪事实，他应该去销毁账目或者去销毁犯罪证据，而绝非去归还公款，归还公款的行为不但掩盖不了犯罪事实，反而恰恰会暴露“犯罪事实”。为此，公诉机关的此项认定，是一种有罪推定，而非客观事实。
无可辩驳的客观事实是：被告人在检察机关立案前20天就归还了公款。因此，从被告人犯罪的客观行为上分析，也不符合贪污罪的构成要件。
（3）从犯罪主体上看，被告人在改制之前具有国家工作工作人员的身份，而在改制之后，已经和承钢集团脱离了关系，解除了劳动合同，不再具有国家工作人员的身份，也不再具有从事公务的情形。
起诉书指控被告人构成贪污罪，无非基于两个基本事实：一是被告人改制前具有国家工作人员身份；二是被告人在改制前将公款截留，改制后又将公款侵吞。
从表面上看这两个基本事实如果成立的话，被告人的国家工作人员身份在改制前及于改制后，因为公款是在改制前截留的。但是，公诉机关忽视了另一个基本事实，就是起诉书认定的改制前的截留无法和改制后的侵吞形成因果关系，公诉机关没有提供证据证实改制前和改制后的两者之间有内在必然的联系。
从本案事实上看，所谓改制前的截留，就是被告人指使张某某或者张某某自作主张把宾馆账上的公款放到旅行社的账上保管。首先，旅行社隶属于宾馆，是宾馆设立的国有企业；其次，“旅行社的管理是和宾馆一起记账，一起结算”（见侦查2卷049页张某某笔录），因此，旅行社的账目就是宾馆的账目，公款放在旅行社保管也是宾馆保管，也是公款，其性质没有改变，其属性没有变化，起诉书指控的将公款放到账外保管没有事实依据。这也就是说，被告人并不存在改制前截留公款到账外的事实，更不存在或无法认定被告人此时就具有将公款据为己有的企图！换句话讲，改制后被告人是否对该款贪污或者挪用与改制前旅行社账户上的存款状态没有任何必然的联系，公诉机关也同样没有提供证据证实，改制前转存款的行为与改制后被告人贪污或者挪用有内在的因果关系。
我们注意到，对于此项指控，在公诉机关提交的所有证据中，只有张某某的一份笔录中涉及了此问题，张某某的笔录称：“2003年初，孟某某可能知道承钢集团所有二级单位要改制后，告诉我把一部分收入放到账外，当时我不知道为什么要这么做，现在回想起来是和改制有关系（见2卷050页）。”且不说张某某的笔录真实性如何，仅凭她所表达的意思，完全是张某某的一种推断，并且是事隔近6年的推断，以仅有的一份时过境迁的推断，公诉机关不能以此得出必然的结论，即改制前的行为和改制后的行为之间有必然的联系。并且我们也清楚地得知，宾馆所有的招待、接待、福利等开支从始至终就是以宾馆账户外的资金来支付，此种状态也不是从2003年才开始存在，真正存在的时间要追溯到10年前的1993年以前，难道说1993年以前宾馆就要改制吗？显然不是，那么宾馆外账户存放资金就是和改制有关吗？通过张某某的笔录我们可以看出，张某某的证词仅仅是一种推断，而张某某的推断却又排除不了是一种有目的的，甚至是经过深思熟虑后的有计划、有预谋的行为，因为张某某的此份笔录是侦查机关对其所做的第10次笔录中才出现的。张某某为什么要这样去推断，我们可以不去追究，但是，张某某的言词证据仅仅是一种或然性的推断，以或然性的推断得不出必然性的结论，这是辩护人所要强调的。
为此，既然改制前的行为不必然与改制后的行为有联系，或者说公诉机关没有提交充分的证据予以证实，那么，被告人改制后的主体身份与改制前的主体身份也同样没有任何必然的联系，改制后的身份难以及于改制前，即使被告人在改制后触犯了法律，也不再是以国家工作人员的身份，而仅仅是以股份制员工的身份，为此，无法界定被告人以国家工作人员身份犯罪，当然也同样构不上贪污罪。(www.xing528.com)
综上，贪污罪四个构成要件中，其中犯罪的主观方面、犯罪客观方面和犯罪主体等三个要件孟某某均不具备，我们认为孟某某的行为不构成贪污罪。
起诉书认定被告人构成贪污罪除基于上述两个基本事实外，还依据了改制前和改制后的两个基本环节，即认定被告人在改制前截留公款，使公款未列入改制资产，而在改制后将其侵吞。
如上所述，宾馆改制前与旅行社属同一单位，旅行社作为二级法人单位隶属于宾馆，同属承钢集团的下属国有企业，宾馆改制，旅行社同时同样改制，为什么旅行社的账户资产没有被列入改制资产，对于这个关键问题，我们没有在起诉证据中找到答案，也没有在庭审过程中得到答案，而只是看到起诉书以有罪推定的方式认定被告人将公款截留，庭审过程中，辩护人问被告人：“你参与改制了吗？”被告人回答：“没有，所有宾馆的管理人员都在改制过程中回避，不能参与。”问：“在改制过程中，你告诉过会计或改制人员隐瞒旅行社账上资金了吗？”被告人回答：“没有。”而事实同样说明，被告人不但不能参与改制，更没有去干预改制。根据司法会计检验报告显示，在宾馆账户上转到旅行社账户上的资金不只一笔，至少涉及几十万元，那么改制的评估验资人员为什么没有去核实查证，评估验资报告的全面客观公正原则体现在哪里？这个责任难道会归咎到被告人身上吗？我们注意到，改制的基准日为2006年6月30日，而许多资金都是在这个基准日之前发生的，到改制完成，宾馆的经营款又有百余万元存到旅行社的账户中，难道评估人员不知道旅行社的存在、不知道旅行社有账户吗？很简单的问题，双滦区一共有几个银行，甚至有的宾馆和旅行社的账户也在同一个银行，仅需要简单的查证，就可一目了然。但是，在没有被告人参与，更没有被告人指使的情况下，居然就会发生几百万元资金没有被评估的事实。
辩护人强调的不是追究谁的责任，而只是说明，在改制过程中，作为应当回避的被告人并不存在操纵控制评估的行为，甚至对有多少资金留在了评估资产之外并不知情，更深一步说明，改制后的贪污或者挪用行为与改制前资金被遗漏没有必然的因果联系，也不对改制资产的遗漏负有相关的责任。
张某某作为本案的关键证人，向公诉机关出示了大量证据，提供了主要证言，作为整个案件发生过程的参与人，没有受到任何的法律追究。辩护人需要说明的是，在被告人的犯罪过程中，如果没有张某某的协助，被告人不可能完成犯罪。全部犯罪过程与张某某有直接的关联，但是在本案中，张某某却一直是以证人身份出现，其证实的案件过程与其本人有直接的利害关系，此等证实，张某某就可能是证人；彼等证实，张某某就可能成为帮助犯，因此，张某某证言的真实性必须得到合理的怀疑，因涉及本人的刑事责任问题，卷宗内所有涉及指控被告人构成犯罪的证言均不能作为本案给被告人定罪的依据。已有事实表明，张某某在被告人犯罪过程中不但参与了被告人的犯罪，自己也同样有犯罪嫌疑，诸如擅做主张挪用旅行社的公款做抵押；挪用50万元给自家东宇公司使用达一年之久，又将旅行社资金的借用性质变为被告人的股金，等等。为此，鉴于张某某的特殊身份和地位，对于张某某指控被告人的证言均应当从对于张某某不利方面考虑和采用，而不能作为被告人有罪的证据使用。
综上所述，被告人孟某某的行为不能构成贪污罪。
挪用资金罪（《刑法》第272条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
从本罪犯罪的主体上看，孟某某是改制后宾馆有限公司的职工，与承钢集团解除了劳动关系，宾馆是股份制企业，被告人孟某某不再具有国家工作人员的身份和从事公务的属性。
正如上述所分析的那样，公诉机关无法证实改制前截留公款的行为与改制后挪用公款的行为有任何内在必然的联系，就无法将被告人改制前的身份沿袭到改制后，改制后的任何行为与改制前无必然关系，被告人所能构成的只能是以非国家工作人员的身份犯罪，联系到本案，被告人只能构成挪用资金罪。
从犯罪主观方面看，孟某某具有挪用资金归个人使用的故意。
从犯罪客观方面看，孟某某利用了职务上的便利，实施挪用公款归个人使用，去抵押贷款，去个人公司投资，等等。
特别需要指出的是，被告人虽然使用该资金，具有非法占有的行为，但其未采取虚假发票平账、销毁账目、隐瞒公款去向等行为，亦承认转款并挪用的事实，且有证据证明被其挪用的全部款项去向明确，都是经过有账可查的银行账户转出，并且由单位会计具体操作。尤其是在检察机关查证宾馆账户而并未涉及旅行社任何问题的情况下，被告人就及时地将挪用的资金全部归还，而此行为绝非为了掩盖其贪污犯罪的事实，根据被告人当庭的交代，早在检察机关“介入调查”之前，被告人就已和银行有关人员商讨过还款事宜，还款的具体行为也正是从被告人个人账户上将款转出还了银行贷款，如果是掩盖自己贪污，那么从自己账户转款还贷是一种掩盖还是一种自我暴露，辩护人相信任何人都比被告人更清楚。
如果说从被告人的主观目的上还无法判断被告人行为的性质，那么被告人主动还款的行为却最能说明被告人占有公款的行为究竟是贪污还是挪用，刑法理论和《刑法》规定都反对客观归罪，但是，刑法理论和《刑法》规定却都不排斥以客观结果来判定行为性质，既然起诉书认定的还款行为是掩盖犯罪的说法没有事实依据，那么谁又能为被告人还款的行为给出一个准确的定性？在公诉机关没有提供证据证实被告人还款行为性质的情况下，辩护人只能得出结论：被告人的还款行为也只能被认为是一种主观上具有还款的意图，客观上归还了借款，并且归还借款的时间比检察机关立案的时间早了足足20天，为此，以客观结果来认定行为性质无可辩驳！又因被告人不具有国家工作人员的主体身份，故其行为只能认定为挪用资金罪。
综上，孟某某的行为构成挪用资金罪，而不构成贪污罪。
此点事实已被公诉机关认定，辩护人在此感谢公诉机关实事求是的客观认定，鉴于被告人已经及早认识到了自己行为的违法性和危害性，并多次在检察机关就已对自己的行为做了深刻剖析，已经从思想深处汲取了教训，表示如果给自己一次机会，一定珍惜，一定会继续为党为社会作出有益的贡献。因此，考虑到本案的具体情节，辩护人建议对被告人减轻处罚并适用缓刑，给被告人一个改过自新的机会。谢谢审判长、审判员，也谢谢公诉人！
辩护人：陈建民
2009年11月26日
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