审判长、审判员：
承德德律律师事务所接受本案被告人王某某家属的委托，指派我担任被告人王某某的辩护人。开庭前，辩护人多次会见了被告人，又到法院查阅了本案的仅有的38页案卷材料，刚才又当庭认真听取了公诉人宣读的约几百份证据材料，为了不耽误本案的开庭审理，辩护人对于全部证据目录以外的几百份证据进行了当庭质证。根据公诉人宣读的证据，辩护人认为：本案认定被告人构成贪污罪基本事实不清，主要证据不足；被告人的行为同时不构成销毁会计资料罪。具体辩护意见如下：
根据公诉人宣读的证据，虽然被告人将6万元与另一被告人作为奖金，每人3万元领取，但是被告人的行为不构成犯罪，正像公诉人在法庭上所讲的一样，作为矿业整顿业务费的6万元钱被两名被告人发了奖金是不合理的，因为参加矿业整顿的不仅仅是两名被告人，言外之意，如果参加矿业整顿的人都领到了奖金，那就是合理的了，为此可以看出，两名被告人的行为仅仅是不合理的，而非不合法的。拿不合理的行为来界定贪污，显然是错误的。
根据本案唯一可以证实该6万元性质的人，也是当时县委的主管副书记蔡某某的证言：该6万元是作为矿业整顿业务费发给挂兰峪镇的，但是，蔡书记又在公开场合向大家明确表示，该款可以作为补助，由镇里自己决定。作为镇书记和镇长的两名被告人完全有权力将其作为奖金补助发放，其行为性质与贪污丝毫不牵扯。
同时，该款是县关停办以极不正规的方式让镇长个人签字领取的，从发放形式上也可以看出，所谓的业务费就是给镇里发放的补助，补助发给了领导，虽然是不合理的，但是绝对不是不合法的，认定被告人构成贪污是明显错误的。
1.公诉机关的认定和指控是建立在有罪推定的基础上，违反了刑事诉讼的基本原则
根据法庭调查结果，被告人始终否认自己侵吞了公款，公诉人也没有向法庭宣读任何证据说明被告人是如何侵吞的公款；没有任何证据证明被告人是在何时、何地、以何种方式、何种手段侵吞的公款；没有任何证据说明公款的去向或用于何处。公诉人的证据只能证实一个问题，就是被告人确是用虚开或虚假发票充账。
那么公诉人是如何认定被告人贪污的呢？按公诉人起诉书和公诉词的逻辑：被告人以虚假或虚开发票的形式将镇里小金库已经花费的资金平账，就是被告人个人贪污，并且谁补的发票就是谁贪污！
公诉人的逻辑使用了推定的方式，首先公诉人确立了一个基础事实，就是被告人用假发票平账，由这一事实推定出钱被被告人花了；再由钱被被告人花了这一事实推定被告人贪污。
第一，以推定方式给被告人定罪在我国刑事法律中没有规定（只有巨额财产来源不明罪例外），不允许使用，公诉人的做法违反了刑事诉讼原则。
第二，被告人是否贪污，不能以推定方式来解决，只能以证据证实，被告人以假发票充账这一基础事实和被告人是否贪污这一待定事实没有必然的联系。
第三，公诉人犯了一个逻辑常识性错误，使用了二次推定，即由被告人用假发票平账这一事实，推定出钱被被告人花了；再由钱被被告人花了这一事实推定被告人贪污。
在上述推定中，只有用假发票充账有相关证据证明，而钱被谁支取、被谁花费、花在何处等等，均无证据证明，因为第一次推定的结论就是或然性的结论，再以或然性的结论去推定第二次的结论，其或然性则更大，因此，被告人贪污的结论是虚假错误的可能性则大大增强，以此认定贪污是错误的，是典型的有罪推定，违背了刑事诉讼的基本原则。
根据本案事实，两名被告人无论是谁花费小金库的资金，均和对方商量或者打招呼，二人均互相掌握对方的花销情况，庭审调查结果也表明了这一点，对于小金库的花销二人均能说明明确的去向，而起诉书的认定显然是“被告人你贪你的，我贪我的，互不知情”。
2.认定被告人贪污至少需要两个关键环节的证据
公诉人在法庭调查中向法庭宣读了被告人贪污71万元公款的相关证据，包括小金库的资金来源、小金库资金短缺的数额、被告人以发票充账的数额、假发票的数额、开支无单据的数额，并以谁提供的假发票的数额来认定就是谁贪污的数额。
辩护人也在法庭调查中要求公诉人出示其中两个关键环节的证据：一是在小金库支取现金的证据，即谁支取的？支取多少？认定71万元到被告人手中的证据何在？二是71万元支取以后的去向，究竟是公用了，还是私用了？(www.xing528.com)
遗憾的是，公诉人就第一个环节未能提交任何证据，连71万元的来源都无证据证明，怎么证实贪污？也就是说仅以谁提交的发票就认定是谁花费——贪污缺乏最基本的证据，这样的认定违背情理，更违反法律。就第二个环节，公诉人向法庭宣读了公诉机关就被告人供述进行核实的证据，其中有几十万元的数额可以确认有明确的去向，但同样遗憾的是公诉人居然宣称，核实的数额也不能从认定贪污的数额中扣除，理由是小金库中还有50余万元的开支没有单据。
对于公诉人的宣称难免让人感到一种强权，同时公诉人的宣称又与自己的认定自相矛盾：首先，71万元的贪污数额与50余万元的开支无单据数额无任何联系是公诉人自己的认定，对被告人不利时以71万元认定，而把50余万元认定为损失；对被告人有利时又把50余万元的损失找回来，强加进71万元之中。其次，所谓的50余万元无单据的开支，已被公诉机关以玩忽职守罪认定为另一被告人造成的损失予以认定，如果已经核实的几十万元不认定为被告人为公的花销，那公诉机关的认定岂不自相矛盾，公诉机关的核实岂不毫无意义。
为此，起诉证据缺乏上述两个环节则根本无法排除被告人将小金库款项作为公用的可能（包括已经查明的现实），只要存在这种可能，就不能认定被告人贪污，在公诉机关无法排除这种可能性的前提下，公诉机关的指控就明显证据不足，更达不到“确实、充分”的证明标准。
3.被告人已经供述了不只71万元的为公花费，并且有证据予以证明，完全可以排除被告人的贪污嫌疑，也完全可以否认公诉机关的指控
根据本案几名与小金库有关的被告人在公诉机关和当庭的交代，几年来，镇里的小金库确实存在大量的支出花费，并且都有明确的去向，而该花费的项目和数额，不仅是镇领导班子的决定，并且掌管小金库的财政所所长也笔笔清楚，镇长和财政所所长的笔录和当庭证言均予以确认，尤其值得法庭注意的是，公诉机关已就被告人交代的资金去向做了初步核实，证实了被告人所言非虚。现已经有证据、能够查证属实的数额已经超出了公诉机关认定的71万元被告人贪污的数额。为此，完全可以排除被告人贪污的嫌疑，公诉机关的指控也完全可以否定。
虽然被告人对于销毁小金库的行为认罪，只能说明被告人的态度是端正的，但是，作为独立行使辩护权的辩护人认为，被告人的行为不构成犯罪：
第一，销毁的会计资料涉及的数额达不到犯罪标准。
本罪的立案标准为50万元以上，而本案虽然小金库的金额为160万元，但是其中的121万元已经入正式的财务账目，仅有42万元的会计凭证是涉案金额，因此达不到立案标准。
第二，所销毁的资料已是废账，没有保存的意义。
因该资料在销毁前，属于账外账，并且该资料已经转入正式账目，因此所销毁的资料已属于废账，没有保存的意义。
第三，根据《刑法》规定，小金库的账目不属于“依法应当保存的”。
众所周知，小金库的设立本身就是违法的，小金库的账目同样违法，不属于《刑法》规定的依法应当保存的范围，根据法无明文规定不为罪的原则，销毁小金库的账目不构成销毁会计资料。
因此，被告人的行为依法不构成犯罪。
上述辩护意见，请合议庭参考，谢谢！
辩护人：陈建民
2009年11月21日
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