质监站站长贪污案的辩护词及优化措施

审判长、审判员：

德律律师事务所接受陈某某亲属的委托，指派我担任陈某某的第一审辩护人。起诉书对被告人陈某某作出重罪指控，但是通过法庭调查，依据事实和法律以及控辩双方所提供的证据，我们得出的中心辩论观点是：起诉书对被告人陈某某的犯罪指控不能成立。

我们知道，打击贪污腐败是大势所趋，但同时也要求司法机关在惩治腐败时，一定要在法治的轨道上和框架内展开。然而，当我为本案被告人陈某某辩护时，我的心情是沉重的，我深深感觉到，一个旧有的、禁锢的观念——国家工作人员在工资之外有了其他收入就一定是非法所得，这种观念极大地束缚着我们许多人的思想，而事实的存在、法律的规定却往往被忽视。而我面对的正是这样一个典型的案例，针对这样一起有一定背景、有一定社会影响的案件，我深感责任的重大。

然而，以犯罪事实为依据、以刑事法律（包括刑事诉讼法律）为准绳，是我国刑事法治的基本准则，罪刑法定的刑法基本原则和《刑事诉讼法》明确规定的证据运用诸原则，应当贯彻于所有刑事案件之诉讼活动中，反腐倡廉案件也不应例外。

《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据《刑法》条文的规定，结合本案的实际情况，我的整个辩护发言，将围绕着被告人陈某某不构成贪污犯罪直接相关的论点而展开。在具体的分析论述之前，我有必要对本案指控涉及的重要和关键问题提出明确的观点，主要从客体和客观两个方面来概况。

第一，贪污犯罪在客观方面表现为实施了利用职务上的便利占有公共财物的行为，包括利用职务便利和非法占有，两个方面缺一不可。

利用职务便利是贪污犯罪区别于其他侵犯财产犯罪的重要条件。那么，究竟什么是利用职务的便利，就成为本案要解决的重点问题之一。从法条规定的本身来理解，利用职务便利，当然是指行为人利用其职务范围内的权力，表现为主管、经手或保管财物的便利条件。我在以下辩护的过程中，会始终注意到被告人陈某某在职务的范围内有没有起诉指控的“便利条件”，陈某某是不是利用这种“便利条件”将建设局或质监站的公共财物占为己有了。

第二，贪污犯罪侵犯的是国家工作人员职务廉洁性和公共财物所有权这种复杂客体。

在管理或经手公共财物的过程中，以牺牲国家工作人员的廉洁性取得公有财物的，正是对这复杂客体的侵犯。在以下的辩护发言中始终会涉及被告人陈某某所取得的是不是公有财物——公款。

我们在开始全面发表辩护意见之前，对以上两个问题单独进行概述，无非希望在进行具体分析的时候，不会因某一个非关键性问题产生的影响，对整个案件事实的性质形成偏离的理解，进而推导出错误的结论。

下面是我的具体辩护意见：

首先遗憾的指出，起诉书在整个所谓犯罪事实的指控中，对被告人是如何利用了职务上的便利，始终没有哪怕是一个字的表述。试想，起诉结论是利用职务之便，而如何利用却没有任何表述，岂不是自相矛盾？然而这也正说明了本案的一个最关键问题，也是起诉书不得不回避的一个问题，就是被告人究竟是利用了职务便利，还是非职务行为？

前面提到，利用职务便利，是指行为人利用其职务范围内的权力，表现为主管、经手或保管财物的便利条件。虽然起诉书回避了如何利用这一关键情节，但是本案的基本事实是谁也抹杀不了的，我们也不妨根据本案的基本事实来做一简要论述：

起诉书一共认定了被告人5笔所谓的贪污事实，涉及的是一个检测中心、两个检测公司、一个县建设局、一个县质监站，其全部工作范围是对建筑物进行主体或环境检测。

一个检测中心、两个检测公司是实施检测的主体，也就是说它们是具备检测资质的主体，而相反的是县建设局也好，县质监站也罢，均不具备检测的资质，为此，所谓的职务之便在这里是不存在的。但是，两名被告却又在检测中参与了检测的实际工作，这也是不容否认的事实。尽管起诉书没有叙述这一主要情节，但我们也不难看出，起诉书运用的是一种推定的方式，即一个检测中心、两个检测公司是具备检测资质的，县建设局也好，县质监站也罢，参与了检测当然是利用了职务之便，而起诉书却恰恰混淆了这样一个概念，将“协助”行为等同于“主管职责”，即将非职务行为认定为职务行为，事实性质认定错误导致法律适用错误。

（1）本案所涉5起检测，均是以具备检测资质的一个检测中心、两个检测公司为主体，而作为被告所在的县建设局和第二被告所在的县质监站均不是检测主体，并且也从未以建设局或质监站的名义参与过任何一次检测，当然也不具备参与检测的条件或资格，而两名被告，包括起诉书第5起涉及的另外两个人是实际参与协助检测的人员，从两名被告分属于两个不同的单位（建设局和质监站）也可以看出，协助检测既不是以建设局的名义，也不是以质监站的名义所参与，无非二人（包括另两人）均作为专业技术人员，以专业技术人员的身份参与了协助检测。

主要证据：

第一，某县建设局局长柴某证实：（见柴某笔录，卷第113—115页）

问：某市质监站与县质监站有什么经济往来吗？

答：我掌握是没有，也不应该有，只是业务指导关系。

问：某市质监站给县质监站返还主体工程检测费的事你知道不？

答：不知道，只是这次出事后才知道的。

可想而知，如果市质监站委托的是县质监站为主体进行检测，作为县质监站的主管局怎么会不知道？同样，如果返还的所谓检测费是返给县质监站的，市质检站又怎么会不告知县质监站的主管局长？当然，市质监站也不可能委托县质监站为主体进行检测，因为县站没有资质；市质监站也不可能把所谓的检测费给付县站，因为县站无此收费项目（后有具体论述）。

第二，作为检测主体的某市建设工程检测试验有限责任公司的“关于对各县区建设工程结构检测情况说明”，其中明确市检测公司委托的是“有专业技术人员及了解现场情况人员”，而不是县质监站或县建设局。

第三，某市建设工程检测试验有限责任公司李某国、周某峰、赵某、王某秋等人的证明材料和某市建筑工程室内环境检测公司的证明材料，均证实被告等人基本是利用休息时间协助他们进行检测的前期准备工作等。

第四，某市质监站站长王某某的笔录，证实某市只有市质监站检测中心（2005年改为检测有限公司）有主体检测资质，其他任何单位均不具备。

由此可以得出以下结论：

①市质监站委托协助检测的主体既非建设局，也非县质监站，而是被告人等具有专业技术的个人。尽管表面上针对的是县质监站，但实质上真正参与检测的主体是专业技术人员，县质监站从未以组织的名义和形式参与其中，尤其是被告人陈某某本身并非县质监站的工作人员，也参与其中，正说明了这一点。

②所有参与其中的人员均不具备实施检测的主体资格，其全部工作仅仅是协助检测。(www.xing528.com)

③县建设局和质监站没有以单位名义和形式参与检测，当然也没有资格或资质参与，因此，也不存在单位收取所谓检测费之说。

④有充分证据证明被告人对此无管理职责。因此，被告人的行为并非职务行为。

（2）协助和主管的法律区分。“协助”不具备管理、处置权，只是一种次要的、从属的建议权、提供信息权、帮助权等，既不享有权利，也不承担任何责任和义务，不需要承担经营风险，而被告人在此案件中也只是为检测提供前期准备工作，而不是实质上的业务操纵；“主管”则不同，它实际上是所有权者的管理权、支配权和实际处分权，它享受权利，同时要为自己的行为承担责任和风险。而且本案中实际上也正是如此，全部主要检测工作均由检测中心或公司独立完成，与被告职务及所在单位无任何实质上的关联。

（3）根据《刑法》第382条第1款的规定，贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利，是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利，是指合格主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、经营或者管理公共财物的便利条件，非法占有公共财物。而协助他人进行工作绝非法律意思上的主管、经营或者管理，对本案所涉及的所谓检测费，既不是被告人陈某某主管、经营或管理，也不存在应归被告所在单位拥有的情形。

换一个角度讲，如果是县建设局或者县质监站委托被告进行此项工作，可能还与主管、经营或管理贴边，但是，同样没有任何证据证实县建设局或县质监站委托被告从事了此项工作，相反公诉机关提交的县建设局局长的证明，证实县质监站与市质监站没有任何经济往来，而仅仅是业务指导关系。

因此，被告人的行为明显不符合贪污罪“利用职务上的便利”这一必要特征。

起诉书将本案被告取得的财物认定为公款，根本未能正确界定公共财产的定义。

《刑法》第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”

最高人民法院审判委员会委员，二级大法官刘家琛在评析高某林等5人贪污、受贿案中提到，该案的关键在于被告人高某林等5人所取得款项的性质：对于所得的费用是属于公款还是私款？所有权是属于国家还是非国家所有？要正确认识此种款项的性质，首先要看被告人在收取此种款项时是否利用了国家所赋予其的职权。 (1) 据此，我们在确定本案被告人陈某某等人所取得的款项的性质时，同样关键在于看被告在收取此种款项时是否利用了国家所赋予其的职权。从辩护人刚刚阐述的第一点意见可以看出，被告人陈某某的“协助”行为并非职务行为，并且也不存在款项应归被告所在单位拥有的情形（下面还要做具体阐述）。为此，公共财产的概念与本案毫无牵扯。

辩护人认为这个问题是本案的首要问题，搞清这个问题，本案的性质就可一目了然。

在论证性质前，我们先来看一看起诉书的另外一个事实，根据起诉书的指控，被告人“截留应上交单位的公款归个人所有”，这里所谓的“单位”，根据起诉书前面所指是某县质监站。而我的当事人并非某县质监站的工作人员，而起诉书并没有认定我的当事人是利用了他人的职务之便，就凭空推断出了一个截留单位公款，显然是冤枉了我的当事人。当然这只是起诉书技术处理上或业务操作上的失误。但这个失误却是致命的，辩护人完全可以说，仅凭起诉书的认定，我的当事人根本就构不成该项事实的犯罪主体。然而这并不是辩护人所要与公诉人抗辩的重点。

本项重点或说首要问题，还是被告人取得的款项究竟是检测费还是劳务费？根据控辩双方所提交的证据可以看到，对于这笔款项究竟是检测费还是劳务费，有着两种完全不同的说法，那么哪一种更具有说服力，哪一种更符合客观事实，我们不妨用事实说话。

说是检测费的证据，整个案卷总计仅有区区的两份：

一是王某某的证言，二是王兴某的证言，二人均证实该几笔费用是给县质监站的检测费返成。需要指出的是，除此之外，公诉机关再无任何其他证据予以证实。

然而，就是这两人的证言，实际上也并没有肯定这笔款项就是起诉书所认定的检测费，检测费和检测费返成，应是两个不同的概念。在市质监站，它叫检测费，但它返回后，就不再叫检测费，而称之为检测费返成。如果该费用返还给支付单位，法律概念叫回扣；如果返还给第三者，它的法律概念是不确定的，可能是提成，可能是奖励，也可能是其他费用，如劳务费、人工费等。因此，起诉书以证言界定的检测费返成等同于检测费，犯了逻辑错误：偷换概念！换句话说，起诉书认定的返还检测费的概念应当是没有任何证据支持的。

相反，说此笔费用不是检测费，而是劳务费的证据，不但公诉机关提交了两份（分别是许某丽和郎某威的证言，二人均证实该笔款项是劳务费），而辩护人更是提交了5份证据来证实：

第一份是某市建设工程检测实验有限公司，也就是原市工程质量监督检测中心的证明材料，明确证实给付的费用就是检测时人员配合和架子搭拆移动的劳务费用。

第二份是某市建设工程检测实验有限公司检测人员李某某、周某某、赵某、王某某等人的证明材料，证实被告等人利用休息时间协助他们进行工程检测，给付的费用就是应得的劳务费。

第三份是某市建筑工程室内环境检测公司的证明材料，证实给付的费用属于对被告等人辛苦劳动的回报。

第四、五份是某市建设工程检测试验有限责任公司出具的两份代开发票申请表和两份发票存根，申请表上明确写明该费用是主体检测用工费，即劳务费；收款单位是韩某某个人，而非质监站。

通过上述证据对比，我们清楚地看到：（1）从证据数量上，证实劳务费的数量明显多于证实检测费的数量；（2）证实检测费的证据被公诉机关偷换了概念，等于没有证据证实；（3）证实劳务费的证据属于原始证据，即当初案发前存在的书证，代开发票申请和发票，而证实检测费的证据是在检察机关询问证人时的笔录，而开庭时证人又未能出庭作证，其证据效力孰高孰低，一目了然；（4）证实检测费的证据明显与客观事实不符，在中天公司原始的申请表上明确写明的内容与后来所做的陈述矛盾，公诉机关又不能排除该矛盾的存在，为此，证实检测费的证据显然失去了其证明效力。结论：公诉机关的检测费说法，没有任何证据支持。

首先根据公诉机关提供的证据表明：县质监站和建设局只有收取工程质量监督费的职权，而没有收取检测费的职权，见卷第114页建设局局长柴某的证言，同时，辩护人也向法庭提交了相关的证据，证实县质监站和建设局没有收取检测费的资格。既然无权收取，何来起诉书的应该上交？既然无权收取，何来公款？县质监站和建设局既无检测资质，又无收取检测费的职权，那么这“应该上交的公款”是什么钱？难道检察机关可以制定法律让县质监站和建设局来收取这本不该收取的款项吗？显然，检察机关也没有这个职权，既然如此，还有谁会把这笔款项界定为公款，仅凭两份矛盾重重、又被否定的证人证言就可以盖棺定论，未免有失偏颇！正所谓事实胜于雄辩，所谓“应上交单位的”却是“不应上交单位的”，所谓“公款”却是地地道道的劳务费。

为此，大量的证据证明二被告所分得的款项不是公款。

综上所述，仅以辩护人上述关于贪污犯罪的客观方面和客体的阐述就足以说明公诉机关指控陈某某等人构成贪污罪，无论是在事实上还是在证据上以及法理上均难以立足，无须辩护人再做更多的论述。辩护人有充分的理由认为陈某某及其他被告人所分得的款项是合法收入，应当受到法律的保护。《刑事诉讼法》第162条第2项规定，“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”。请合议庭根据查明的事实并充分考虑辩护人的辩护意见，依照法律对陈某某等被告人作出公正的裁决，以维护法治的尊严，保障被告人的合法权益，并使本案经得起实践的检验和时间的考验。

谢谢审判长、审判员！

辩护人：陈建民

2007年6月18日

(1) 刘家琛主编：《最高人民法院判例释解（刑事卷）》，中国物价出版社2003年版。