审判长、审判员：
首先，本辩护人对于起诉书指控被告人构成贪污罪的定性和基本事实提出异议。
下面从以下几个方面进行阐述：
首先，在起诉书叙述所谓贪污过程的时候，出现了明显的矛盾：开始认定某局同意解除与陈某某的合同，70万元租金不退，而后又认定被告人未经某局和政府同意，擅自决定将陈某某交纳的租金70万元转入某主任承租的租金内。这一矛盾的认定把经某局同意不退租金的决定变更为被告人的擅自决定，从根本上抹杀了某局集体决定不退租金的事实。
请看卷宗17页2001年11月23日某局关于陈某某解除租赁合同会议记录：……（2）我局不退租金；……（4）我局同意乙方介绍的北京口福居饭店，宋某某经营，宋某某与乙方结清，双方事宜，我局概不负责；（5）宋某某一次性付租金30万元。卷宗刘某某、李某、王某某的证据材料，3人作为当时会议参加人和当时某局的领导班子成员均证实参加了会议，作出了决定。既然不退租金，由新的承包人与陈某某结清账目，与某局没有任何关系的决定是由某局决定的，就不存在被告人擅自决定的情况，并且在起诉书开始已经认定了这一事实，那么为什么在起诉书中段又出现了擅自决定的认定？这一明显矛盾的认定其目的是把由集体决定和没有任何隐私的问题上升为个人贪污而打下的伏笔，但是这一伏笔却忽略了上述的事实真相。
其次，由某主任承包的第二轮解除合同时，退还的90万元租金是政府决定的，而非被告人决定的。既然某主任领到了由政府决定退还的租金，数额相差无几，那么所谓的20万元贪污款从何而来？
起诉书没有说明是某主任在第一轮承包结束时就已经贪污了20万元？还是在第二轮承包结束领到退还的90万元时才贪污的？
如果是第一轮时就已经贪污，那么某主任是怎么贪污的？钱在何处？如果是第二轮时才贪污，可这90万元又是承包人应得的款项（此点后面具体论及），无论怎样，起诉书的认定都是含糊不清的，最后只好笼统地认定二人在承包综合楼的过程中擅自将陈某某应交于某局的20万元租金占为己有，至于钱出自何方，钱又去向何处，让人一头雾水，不知所踪。为什么起诉书对此会认定不清呢？辩护人认为，这也不是公诉人的疏忽和过失，案件本身本来就是经不起推敲的。稍加分析论证，案件就会真相大白。这也是辩护人下面的辩护观点。
本案经过法庭调查已经查明的事实是：（1）2001年11月24日解除与陈某某的承包合同，70万元租金不退，谁承包谁再交30万元租金是经过政府和某局同意的；（2）由陈某某与下家协商解决租金问题，某局不再参与也同样是政府和某局的意见；（3）该中心的第二轮承包标的是公开的，也是经过多人多次协商的；（4）被告人是在多人多次没能承包的情况下，才决定自己承包的；（5）第二轮承包退还的90万元标的也同样是经过常委会拟定的。
上述法庭已经查明的事实可以充分说明，被告人从主观上无法实施所谓的贪污行为。
而被告人真实的目的和想法，早在本案侦查阶段，被告人就已多次予以了说明，就是在没有人能够承包的情况下，为了有利可图，才自己承包了该饭店，当然这个有利可图，并不是图所谓的20万元租金，而是为了转包从中间获取承包差价。
因为从被告人的主观上他从始至终根本就不知道有所谓的20万元租金，所谓的贪污租金问题，直到纪检委找他的时候，他才知道了这一点。而现有的证据也同样不能证实，本案的另一被告人曾经告知过某主任这70万元租金里面还有20万元租金没收，或者说某主任已经知道这20万元租金某局该收没收。二人商量的情节，根据起诉书的认定也无非就是决定承包并高价转包，从中牟利，以及剩余的30万元租金由某局长以倒账形式予以冲顶，所有这些认定与被告人主观上的故意毫无关系。由此可见，就连检察机关的起诉认定也无法把某主任的主观故意给认定出来，缺乏主观故意的贪污认定，恐怕不用辩护人再过多的辩护了吧！
第一，某局在综合楼承包过程中，不但没有受到任何损失，反而还免除了根据合同规定应承担的巨额违约责任。
根据卷内第9页某局关于出租期间收支情况的说明，3年3个月共收入100万元，支出91.5万元，某局从中赚到租金8.5万元，表面上看，某局是没有赚到太多的钱，但这份说明却忽略了一个非常重要的问题，就是在某局主动提出解除合同时，还留下了价值40余万元的物品和免除了百万元的违约责任，请问，这是不是一种收入？是不是一项效益？
如按第二轮承包合同规定，某局由于自身原因，擅自提出解除合同，至少要承担100多万元的违约金。但这一巨额责任却由于另一被告人的坚持而没有支付。
这一切，又有谁给被告人算过？给某局算过？
因此，结论是不言自明的：某局不是赔了，而是赚了，并且赚的还是巨额的利益。
第二，根据起诉书的认定，在整个承包过程中，被告人所参与所谓贪污事项一共有以下几点：
（1）某局长与其商量后，决定承包并高价转包，从中牟利。
（2）找其同学宋某某与某局签订合同。
（3）退给陈某某41万元。
（4）将该服务中心以年租金23万元转包给个体户李某某经营饭店。
（5）将陈某某承租期间租金20万元占为己有。
依据上述前四点，很明显，被告人是在违规经营，尤其第一点更能说明，二被告人商量的就是承包后高价转包，从中谋取承包差价，而从未涉及所谓的租金问题，那么第五点将租金占为己有的认定是根据什么得来的呢？又是如何得来的呢？仅凭上述某主任的四点行为是根本得不出这一结论的，因此，这一占为己有的认定是凭空出世的，也是凭空认定的！
第三，被告人所得的91.5万元是其应得的，也是由政府决定的。
（1）第二轮承包结束时，被告人作为实际承包人，他的角色只是一个退款接受人，而非付款主体。由于某局的违约，造成了承包合同的终止，至于如何处理善后事宜，完全是某局和政府的问题。如何退，退多少，某主任没有发言权，起诉书也没有提供证据证实二被告人对此做过商议，按起诉书的逻辑，某主任做了一回“被动的贪污者”，接受了某局的钱款，也“被动”的贪污了20万租金（当然刑法上不存在被动的贪污）。
（2）91.5万元退款是由政府集体研究决定的，而非被告人擅自决定，更不是某主任所能左右。有证据表明，90万元的退款，经过了常委会集体决定，由主管领导亲自协商拍板，以合同形式予以固定。如果认定20万元是二被告人贪污，以起诉书的逻辑，就应该是由常委会决定给了某主任20万元的贪污款。因为90万元的标的，不是某局长的主观意志，而是经过常委会对几年承包综合考评，结合合同规定和某局擅自解除合同需要承担责任的实际情况，全面分析，综合测定后慎重作出的。至于起诉书关于“未向区领导及局领导班子如实汇报两轮承包期间租金周转情况”的认定，首先缺乏事实依据，其次，这一认定与第二轮退租金没有直接因果关系，陈某某的租金收也好，不收也罢，90万元是根据实际情况退给第二轮承包人的，与陈某某的租金没有关系。(www.xing528.com)
某主任在这一事实中，不是当事人，无法决定退多退少，更不知道是怎么决定的，他还没有能力来左右政府。换句话讲，如何决定与他没有任何关系。
第四，91.5万元并不能够补偿被告人作为第二轮承包人的支出。
从第一轮承包结束开始计算，某主任对于陈某某的70万元租金是这样补偿的：
（1）这70万元中有某主任自己的20万元（这一点陈某某和王某芝的笔录中可以证实），直接转入了下一轮，还剩下50万元；
（2）由某局长支付了36万元，起诉书已作认定，还剩14万元；
（3）李某某支付了5万元的定金，起诉书已作认定，还剩9万元；
（4）某主任支付给刘某某3.4万元（有刘某某收条），赵某某1.6万元（有赵某某收条），交陈某某所欠电费1万元（有单据），水费3400元，排污费1500元（有单据），还有陈某某以前欠的酒菜钱1700元，总计56600元，还剩33400元。
上述某主任支付总计为666600元，陈某某的承包费还余33400元。
由此可见，所谓陈某某的70万元租金中有应交某局的20万元租金，那么这20万元何在？70万元的租金某局已经收取，如果需要扣除陈某某的20万元，那么根据上述账目，应该说这20万元已由某主任交付给了陈某某？或者说扣除剩余的33400元以外的全部交给了陈某某？
事实证明，所谓该扣没扣的20万元租金已基本转给了第一轮的承包人陈某某，从一定程度上讲，确实是该扣没扣。
也许公诉人会说陈某某还留下了相关设备也应该算钱，没错，相关设备确实留下了，但这些设备连同所谓的租金最终某主任并没有据为己有，包括二轮承包在内的所有设备均留给了某局，从中获利的是某局，而非某主任！
从第二轮承包开始，某主任方投入的资金包括：
（1）某局长倒账交付某局30万元，起诉书已作认定。
（2）66万余元弥补给第一轮承包人，上面已有论及。
（3）装修改造花费7—8万元，设备又投入20余万元，见李某某笔录。
上述总计123—124万元。
以第二轮承包结束论，不考虑某局违约因素，扣除应交租金17.5万元，某局是不是还应该返还某主任105.5—106.5万元之间的款项？当然，这还不包括第一轮承包期间的设备款。
因此，第二轮承包结束后，补偿承包人91.5万元远远不能满足第二轮承包人的支出。
同样可以看出，这90万元中也不可能再包括所谓的20万元租金！
第一，起诉书认定的是某局的20万元租金，而被告人不是某局的职工，其本身不可能到某局去贪污，更不可能利用职务之便。
第二，按起诉书的逻辑，被告人与某局长系夫妻关系，某局长是某局的，某局长可以利用职务之便，某主任就是共犯。
如果二人是共犯，首先必须具备二人的共同故意，根据起诉书的指控，二人商量的情节，根据起诉书的认定也无非就是决定承包并高价转包，从中牟利，以及剩余的30万元租金由某局长以倒账形式予以冲顶，前面已经论及，这两个情节与共同贪污毫不牵扯，根据法庭刚才的调查也同样无法证实二人具有共同故意贪污的情节，或者说某主任明知自己承包的目的是这20万元租金。我国的刑法是以事实为依据的，没有证据的指控当然是难以成立的。
因此，起诉书仅仅证实了二人的夫妻关系离共同贪污尚有太大的距离。
辩护人：陈建民
2003年8月5日
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