某医药公司董事长涉嫌职务侵占案辩护词优化

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案被告人史某某家属的委托，指派我担任史某某的辩护人。开庭前，我详细查阅了本案的全部案件材料，特别是对公诉机关的起诉书做了深入的研究，同时会见了被告人，并到本案的工程现场进行了实地查看，尤其是通过参与刚才的庭审，使我得出了一个确定的结论：就是本案指控被告人构成职务侵占罪，因没有任何证据支撑本案存在职务侵占的犯罪事实，指控不能成立。

正常规范的起诉书必须要有被告人构成犯罪的具体犯罪事实，但公诉机关向法庭提交和宣读的本案起诉书却没有指控被告人构成犯罪的基本事实。我们知道，职务侵占罪是被告人利用职务之便将本公司的财物据为己有，但是起诉书只叙述了实施建房工程的过程，包括签订修改合同、进行诉讼，最后经过评估，认定多支付了工程款380余万元，而职务侵占的事实居然只字未提。多支付了380余万元不等于被告人据为己有，按照起诉书的认定，这380余万元支付给了本案第二被告，而第二被告是施工人，理应得到工程款，即使真的多支付了，那么无非通过各种途径追回，与所谓的职务侵占没有内在联系，也不能划等号。起诉书的职务侵占是无源之水、无本之木，没有对如何侵占做任何事实叙述，也就是没有任何事实依据。

值得注意的是，在卷宗中我们还看到了另一不同版本的起诉书，和我们今天看到的起诉书存在许多不同之处，尽管两份起诉书的序号相同，但认定的主要结论却存在巨大差异，卷宗内的起诉书认定的是二被告人利用第二被告刘某某的职务之便将公司财物据为己有，而今天的起诉书又改为利用史某某的职务便利，但无论怎样的认定，均没有任何事实和证据认定公司财物被据为己有，同时两份起诉书多处的差异也充分反映了公诉机关对本案起诉的不确定性。

针对公诉机关的起诉书，我们认为存在如下明显的错误：

起诉书只认定了股东代表会议决定建设药品配送中心临时库房，合同造价119万元。而却没有认定股东代表会议还确定了建设另外两处房屋以及房屋加层，给后来修改800万元合同产生的差价埋下了巨大的伏笔。岂不知2012年6月15日某医药公司的股东代表会议决议明确写明，建设项目不仅包括办公楼和库房（已经建成），还包括建设批发配送中心一处、农家游饭店一处以及增建彩钢楼一层，也就是说，现有的建设项目均是经过了股东代表会议的议定，同时除了已经建成的办公楼和库房之外，还需建设资金200—300万元，这样计算下来，当时由股东代表会议议定的建设所需资金应在400—500万元。

起诉书只认定了租赁合同修改为由甲方承担装修费及地面硬化、水暖等，却没有认定修改合同取消了支付刘某某工程款一分的利息，利益相抵，双方应是互不亏欠。同时该合同的修改也并非史某某和刘某某二人所为，某医药公司的公司领导班子成员均共同签字认可，是集体决定的集体行为。

围场法院的民事判决是生效的法律文书，事实清楚，证据确实充分，并不存在起诉书认定的“法官在未查明事实的情况下作出了民事判决”的情形，如果公诉机关认为法院的判决存在问题，可以通过法律途径解决，在该判决未被撤销前，起诉书无权对该判决作出“未查明事实”的认定。生效判决代表着法律尊严，法律尊严神圣不可侵犯。

起诉书认为，被告人以修改合同、民事诉讼的方式侵害了某医药公司利益，根据《合同法》的规定，修改的合同均无效。首先，认定合同是否有效，是法律赋予法院的权利，检察机关无权认定，更无权否定法院的认定；其次，仅凭侦查机关委托的评估结果无法否定造价机构作出的结论，某医药公司利益是否受到损害尚未定论，认定合同无效既是越权，又没有任何依据，起诉书认定的无效才是真正的无效。

起诉书引用的全部证据没有任何一份能够证实被告人实施了将公司财物据为己有的侵占行为，既然认定被告人构成职务侵占罪，但却未提供任何一份证据予以证实，如此起诉，根本无法得到法院的支持。

从本案的发生发展过程不难看出，所谓的职务侵占是公诉机关临时更改的罪名，本案在纪检委移送时的罪名是诈骗罪，到了侦查机关罪名改变为虚假诉讼罪，直到检察机关起诉才改成了职务侵占罪，罪名的变化只能说明一个问题，就是本案的基础是不牢靠的，证据是不确实的。案件起诉到公诉机关后，因本案所有的侦查方向均不是职务侵占罪，所有的卷宗材料也同样不是职务侵占罪，临时改变罪名难免仓促棘手，职务侵占方面没有证据也在所难免，其间，又经过两次退补侦查，依然无法取得证据，因此，这样的起诉无法使人信服，起诉书在关键转折点上的突变，让人感到十分的突兀，证据的欠缺，必然造成罪名难以成立。

根据起诉书的指控，被告人构成犯罪实施了如下几个行为：一是修改合同；二是工程造价，出具结算书；三是民事诉讼，即以修改合同、民事诉讼的方式损害某医药公司的利益；四是将公司财物据为己有。

修改合同分为两个部分：一是对租赁合同的修改；二是对原承揽合同的修改，分别论述之。

首先，是对租赁合同的修改。之所以修改租赁合同，当时的情况卷宗内有证据显示，某医药公司欠刘某某的工程款迟迟不能支付，一分的利息越积越多，刘某某的租赁经营也举步维艰，双方为此商定修改合同，将装修部分等由某医药公司承担，刘某某不再主张工程款的利息，二者相抵，某医药公司并不吃亏。在这里有一个概念必须明确，所谓的装修并不包括酒店宾馆内部工程的造价部分，而仅仅是简单的装修，否则刘某某岂不成了冤大头，要承担内部造价几百万元，还要出几十万元的租金来租自己出钱建设的房屋？因此，无论是原租赁合同还是修改的合同，双方的利益均是对等的，并且至关重要的一点，此修改合同是公开的，未对其他股东有所隐瞒，在合同上某医药公司所有领导班子成员均签署了自己的名字。因此，修改原租赁合同完全属于正常的交易行为，无可厚非。

其次，是对原承揽合同的修改。此次修改合同只是加大了合同金额，之所以加大金额，第一，因为实际工程量成倍的增加，远远超过了原合同的工程量，不得不对合同进行修改。第二，修改合同并没有违背全体股东的意志，前面叙述了2012年6月15日股东代表大会的决议，除已经建成的办公楼和库房外还要建设批发配送中心一处、农家游饭店一处以及增建彩钢楼一层，原来合同100多万元的金额已远远不能满足实际需求，必然要对原合同进行修改，增加工程款数额，这样才能顺应股东代表会议需要200—300万元资金的需求，因此，修改合同顺理成章，合同的修改是客观情况的真实反映，而绝非虚假。第三，也是最关键的，合同修改的数额无关紧要，不管是800万元抑或900万元，甚至8000万元都只是个数字，真正结算的依据不是合同数额，而是双方签订的结算协议，即2012年10月10日的附加协议书，该协议书明确约定：“工程造价以最后决算为准（所有工程完工后，我公司将组织人员验收，找有资质的造价站造价）。”因此，决算依据是造价站的造价，而非合同金额，改不改合同金额，对本案的认定没有任何价值，因为实际情况最终的结算就是双方依据了造价机构的造价结果，而非合同金额。特别需要指出的是，被告人并没有修改附加协议书，同时在对工程造价时，被告人并没有给造价机构提供修改的合同，也就是说，该合同对于造价结果没有产生任何影响，此修改合同的存在如同空气一样，没有对工程决算以及支付工程款起到任何不利于某医药公司的作用。

为此，起诉书以修改合同来认定被告人损害了某医药公司的利益，同样没有任何事实依据。换句话讲，被告人修改合同的行为根本不能认定为犯罪行为。

根据双方签订的附加协议书，工程决算时，必须要找造价站进行造价，以造价结果支付工程款，而非依据合同金额。事实上，在工程决算时，被告人遵循了双方的协议，找到了第三方永兴造价公司，对工程进行了详尽的造价，依据造价结果出具了工程结算书，并且该决算书同样是经过了某医药公司全体领导班子成员的认可签字，而非被告人一人所为。

刘某某在拿到工程结算书之后，依然得不到工程款，因此，选择了向法院起诉的方式主张工程款，这是法律赋予公民的合法权利。因该项工程已经造价，并且出具了工程结算书，双方对此完全认可，为此在诉讼中再没有必要将施工过程的相关证据提交法庭，只是欠账还钱这样简单，只出具施工合同和结算单足以说明案件情况，某医药公司在法庭上对此证据予以认可同样无可非议，法院因此作出欠债还钱的判决更是判如所请，客观公正。如果说法院判决有值得商榷的地方，辩护人认为该案的案由完全可以认定为债务纠纷，而非合同纠纷，因为欠付工程款的事实清楚、证据充分，合同本身没有纠纷，只是欠钱未还。

为此，民事诉讼行为与犯罪行为毫无关系，人民法院的判决也没有任何问题。

研究起诉书没有搞明白该公司财物究竟被谁据为己有？是被史某某据为己有，还是被刘某某据为己有，还是被二人共同据为己有？

如果是被史某某据为己有，我们既没有看到相关认定，也没有见到任何阐述，更没有见到任何相关证据佐证；如果是被刘某某据为己有，那是理所应当，自己的工程款装进自己腰包合理合法；如果是二人共同据为己有，那么史某某得了多少？刘某某又得了多少？又有什么证据证实二人共同据为己有了，遗憾的是直到现在我们也没有见到一丝一毫的证据证实二人共同占有了此款。按照起诉书的逻辑，应该是刘某某多得了380余万元，永兴造价公司造多了，天津津港房地产咨询评估有限公司的评估才是准确的。那么问题来了，既然造价造错了，那么行使权力的应该是某医药公司，某医药公司可以依据天津评估公司的评估价来追讨多付的工程款，同时也可以追究造价公司的责任，而不是由公诉机关把两个依据造价公司造价进行结算的当事人给起诉到刑事法庭上来追究刑事责任。不得不再次强调，认定二被告人职务侵占，请拿出证据来！

为此，仅凭起诉书认定的相关事实，没有一项可以认定被告人构成了犯罪，起诉书关于职务侵占的指控完全是臆断和猜想。

1.本案涉及的是刑事诉讼，依法必须作司法鉴定，而不是作房地产估价

根据《刑事诉讼法》第50条的规定，刑事诉讼的证据种类中只有鉴定意见，而没有评估报告书，评估报告书不能适用于刑事诉讼，此评估报告书无论从形式上还是从实体上均不是鉴定意见，不能作为认定案件事实的证据使用。(www.xing528.com)

2.评估机构没有出示其具有法定司法鉴定资质的证明文件，依法不能出具鉴定意见，其出具的评估报告书不能作为定案依据

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第85条第1项规定，鉴定机构不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。

3.鉴定人同样没有出具司法鉴定人资质证书，其评估报告同样不能作为定案依据

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第85条第2项规定，鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。

本案的评估报告书的出具单位没有在报告书中出示司法鉴定许可证，鉴定人也没有出具司法鉴定资质证书，而只是出示了评估机构和评估师的资质，严重违反《刑事诉讼法》的相关规定，其评估报告书不是刑事诉讼的鉴定意见，依法不能作为定案依据。

1.评估报告书的依据错误，不能反映所建房屋的真实客观情况，同时评估价格明显过低

我们注意到，评估报告书中明确阐述，其评估依据系库房图纸，而真正建设的是饭店和宾馆，施工中完全没有按照库房图纸建设，从城管多次给停工的事实就可以看出，当时就因没有按照图纸施工才受到停工的处罚。评估报告书依据该图纸所作的评估显然与实际情况不符，二者的价值和价格相去甚远，不能反映所建房屋的真实情况。仅以北侧二层宾馆为例，其评估价格为每平方米848元，这样的价格无论是根据市场实际情况，还是根据河北省2012年的建筑定额均是绝不可能完成的，而评估报告居然还是以成本重置价方法进行的评估，试问，给你每平方米848元的价格，你能不能盖起这样的二层宾馆？

2.评估报告书只对部分建筑进行了评估，其评估项目没有包含所建房屋的全部

围场县公安局的价格认定协助书明确载明，需要评估的只有“围场医药药材公司地产库北侧二层钢结构简装修房屋、西侧临街所有裙房及房前临街地坪及东侧五间职工临时宿舍简装修房屋”；而评估报告也自认其只是对“部分装饰装修”进行评估，而非全部工程，其评估报告附件中也明确载明其评估的范围只包括北侧二层钢结构房屋、西侧临街裙房及房前临街地坪。价格认定协助书没有包含东侧二层饭店及装修，评估报告书既没有包含东侧二层饭店及装修，更没有包含实际建设的车库、锅炉房、食堂等建筑以及所有建筑的水电暖及排水工程。

当然，被起诉书作为计算依据、评估报告书认定的213万元的价格也不包含上述没有评估的所有工程价格，别的不说，仅仅一个东侧已经开业的二层饭店，建筑面积2000余平方米，其建设以及装饰装修需要多少资金可想而知，即使按照评估报告书的单价标准，也需要290余万元，而这巨额资金的投入，根本没在评估范围之内，其所谓的评估结论对于认定案件事实还有什么作用？法庭又怎么会以一份残缺不全的评估报告来认定被告人多支付了380余万元的工程款，所谓的多支付380余万元的认定完全是不存在的，并且事实清楚，证据充分。

3.评估报告书连最基本的形式都严重欠缺，根本就是不负责任的应付

第一，评估报告所附的是某医药公司原来绘制的两张现场示意图，而没有自己实际测量的数据，因此，其计算依据严重存疑。第二，整个报告没有任何具体数据，其结论就是一个简单的乘法，总面积乘以单价，而总面积除了看图纸之外是怎么得到的、单价又是如何得出的等没有任何叙述，也没有任何数据支撑。第三，连一张最基本的现场照片都没有提供，其所评估的建筑物究竟是个什么样子没有任何具体的描述，如果不是辩护人亲自到现场查看，也同样会和今天在座的许多人一样，对整个建筑无具体印象，因此，对于评估人是否真到现场进行实地查勘，辩护人不得不提出严重质疑。

　　4.评估报告书评估的是价格而不是建设费用，所建房屋的建设费用与房屋价格完全不是一个概念

评估报告书只涉及价值，而不能包含工程造价涉及的施工方的管理费、规费、人工费、税金以及利润等，因此，以评估价格来界定应支付的建设费用是极不科学，也极不客观的。

5.评估报告书的估价时点确定为2014年12月1日，而这个报告居然没有一份当时附近建筑的相关比照依据或者当时围场县内建筑市场的建筑成本依据

这也就是说，其2014年的价格完全是评估人想象臆造出来的，如果按照评估报告书的成本重置价计算，围场县目前住宅楼的价格为每平方米6000—14000元，商业楼的价格更高，每平方米848元的建设成本实在太离谱，可以直接退回到20世纪，重要的是该房屋所附的土地是某医药公司的自有使用权，其可以直接抬高其房屋的价格。

综上所述，涉案房地产估价，依法必须委托司法鉴定机构作司法鉴定，而不是由房地产评估公司作房地产估价；该评估报告书不是涉案司法鉴定评估，无任何参考价值，并且所得出的结论不客观、不全面，不是全部的建设成本，不具有证明力，依法不能作为定案的依据。

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，要求对民营企业以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前行。中办、国办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继发文，要求保护民营企业发展、保护民营企业家合法权益，慎重处理相关案件。

最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》提出，对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。

特别是中央政法委出台的《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委〔2013〕27号）第8条明文规定：“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，不能因为舆论炒作、当事人及其亲属上访闹访和‘限时破案’、地方‘维稳’等压力，作出违反法律规定的裁判和决定。”最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第1条同样明文规定，人民法院“不能因为舆论炒作、当事方上访闹访和地方‘维稳’等压力，作出违反法律的裁判”。而本案侦查机关、公诉机关没有切实执行中央政法委与最高人民法院的此等明文规定，其对被告人的有罪追诉，不但于法无据、与理不符，而且明显违反我国《刑法》的规定，严重侵犯了被告人作为公民的基本人权。因此，我们恳请法院严格根据中央政法委与“两高”的有关文件规定，排除干扰，本着人民法院所应遵循的独立审判以及以事实为根据、以法律为准绳的原则，就本案作出实事求是、于法有据、与理相符的公正的判决，依法宣告被告人无罪。

辩护人：陈建民

2020年3月10日