某教育局局长玩忽职守案的辩护词探讨

　　案情简介：肖某某系某教育局局长，在某学校建设过程中，出现了瞒报虚报工程量的问题，多支付了工程款，鉴定报告认定给国家造成了经济损失。作为审核签字人之一，其被立案追究玩忽职守罪，经过辩护人在侦查起诉阶段的有力辩护，最终检察机关作出了不起诉的决定。

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受被告人肖某某之委托，指派我担任肖某某的辩护人。现结合本案事实、证据，依据有关法律规定，就检察机关认定肖某某构成玩忽职守罪提出如下辩护意见，与检察机关商榷。

假定肖某某构成玩忽职守罪，本案业已超过追诉时效，依法应当裁定终止审理，宣告对被告人肖某某不追究刑事责任。

《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。

《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

玩忽职守罪，法定最高刑有二档，一档是3年；一档是7年，7年的条件是情节特别严重。对应的追诉时效分别是5年、10年。针对本案被告人肖某某而言，根据案卷材料、案情，即使构成玩忽职守罪，他所应承担的责任也不属于情节特别严重，量刑幅度应为3年以下有期徒刑或者拘役，即本案被告人肖某某法定最高刑不应超过3年，追诉时效为5年（至于起诉意见书认定的造成损失150余万元，属明显的错误，后面具体论述）。

《刑法》第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算”。指控肖某某的两种玩忽职守的行为，一种是未组织审查，时间是在2009年7月，已超过7年；一种是拨付资金把关不严，时间在2009年7月至2011年7月（拨付了1300万元），至今已5—7年。

《刑事诉讼法》第15条第1款第2项规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第8项规定，犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第127条第3项规定，人民法院对犯罪已过追诉时效期限不是必须追诉的，裁定终止审理，宣告对被告人不追究刑事责任。

为此，对于本案，检察机关应依法作出不起诉的决定。

起诉意见书依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）和《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）的相关规定，认定被告人不组织人员进行结算工作，也未组织人员对施工单位的结算进行有效审查，从而认定被告人构成玩忽职守。

（1）该两个文件均是已经废止的文件，以被废止的文件给被告人定玩忽职守，是侦查人员自身的玩忽职守。《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）已被《基本建设财务规则》（财政部令第81号）所取代；《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）也已被《基本建设财务规则》（财政部令第81号）所废止。已经被废止的文件仍被起诉意见书引用来给被告人定罪，显然是错误的。

（2）如果必须适用财务规则，《基本建设财务规则》（财政部令第81号）是适用本案的定性依据。根据本案的具体情况，作为建设单位某教育局已经按照规则的规定，将工程的相关材料报送审计、财政等部门，审计部门作出了具有法律效力的审计报告，财政部门作出了相关资金批复，完全符合相关程序和规则，根本不存在任何玩忽职守行为。

（3）即使按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）的规定，被告人的行为也符合该办法。起诉意见书引用该办法第14条的规定，认为被告人没有组织人员对施工单位的决算进行审查，但该认定没有搞清单项工程和单位工程的区别，该办法明确指出，单项工程的审查，既可以由建设单位审查，也可以委托工程造价等咨询机构审查。由于该工程是政府拨付资金的工程，由县审计局进行工程审计是既合法又正规，完全无可挑剔、更无可指责。

为此，起诉意见书认定的被告人所谓的审查职责，没有任何依据，被告人肖某某不具有起诉意见书认定的审查职责。

（1）被告人在支付工程款的发票上签字，同意支付的行为符合《公务员法》第54条的规定，属于正常履行法定职责，与玩忽职守罪的主观要件存在着本质的区别。因为：一是被告人的签字，是在县审计局已有审计报告的前提下，依据该报告支付相应的工程款，同时，该工程款是在县财政局审核后拨付的，不存在其行为会造成国家的公共财产重大损失的条件，也不存在给国家财产造成直接故意或间接故意，更不存在明知其行为会造成国家的公共财产和公共安全重大损失的犯罪主观故意，其行为完全在其职权范围，也是完全正当的。二是按照《刑法》对玩忽职守罪的规定，构成本罪在主观方面一般表现为过失，即行为人应当预见自己玩忽职守的行为会致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，这在本案中也完全不存在。

（2）没有政策规章依据证实被告人的签字发票没有经手人的违纪违规，更与《刑法》的违法有着本质的区别。由于此笔款项是由财政部门拨付的专款，根据专款专用的原则，要求必须对此专款设立专户，会计报表应单独反映其取得和使用情况，保证使用效果，绝不允许挪作他用，但是对于谁签字、谁报账等只能凭具体单位的财务制度，作为某县教育局常年来的惯例，对于专款，只要有一把手的签字即可报账，并没有违反任何规章制度，有没有经手人签字都不影响该专款的使用效果，根据《事业单位财务规则》（财政部令第68号）有关规定，记账凭证齐全，有财务会计、出纳签字即符合财务规则，没有任何规章甚至文件要求必须有经手人签字才能报账。况且，作为本案即使必须要求有经手人签字，也不代表被告人的行为就是违法的，就是玩忽职守，充其量也就是违反了财经制度，怎么可以上升为刑事犯罪？

（3）被告人在发票上签字转款，并没有造成国家财政资金的重大损失。被告人签字的时间是在工程竣工、审计报告作出后，也是在县财政资金使用审批后，该笔资金无论是否真实、是否有瑕疵，与被告人的签字行为没有任何关系，反过来讲，在审计报告和财政审批作出后，如果被告人不签字汇款，那才是对公务员职责的懈怠，对国家、集体和人民的财产不负责任的表现。被告人的签字拨款行为根本不会也没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

（4）本案认定被告人的行为给国家造成重大损失缺乏客观依据，工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告不合法、不客观、不正确。

本案认定被告人的行为给国家造成重大损失，其唯一的依据为工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告），但鉴定报告是一份既不合法，也不准确的证据，不能以此认定有重大损失的存在。(www.xing528.com)

①鉴定委托程序不合法。作为检察机关办案，却依据监察局委托得出的鉴定结论，显然是不合法的，这是基本常识，不必多言。

②工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定的资质，依法不能作出司法鉴定，其所作的鉴定绝不是鉴定报告，充其量仅仅是一份造价报告。根据卷宗内的证据，该公司仅仅具有造价资质，而不具备司法鉴定资质，依法不能作出司法鉴定，此点仍属常识，亦不必多言。

③一个外地的造价公司在工程已经结束7年后所作出的造价与当地审计机关当年所做的造价审计，哪一个更权威，哪一个更准确？哪一个更具有可信度？相信所有的人都会一目了然。

④鉴定报告不客观、不正确。

第一，鉴定报告是在工程已经结束7年多之后，仅仅凭借已经不完整的资料作出的，其难以具备客观性。正像鉴定报告所叙述的，2008年、2009年造价信息不全、许多资料找不到的情况下所作出的鉴定报告，其客观性、完整性难以保证。

第二，根据鉴定报告的叙述，认定本案造成损失的三项主要建筑原材料是以施工单位入库价格计入工程造价，此明显违背造价和鉴定原则，并且在计入造价过程中，出现了明显的错误：一是在所有材料中只提取了2%的采保费，而忽略了其他应包含的费用（材料原价；材料供销部门综合费；材料包装费；材料运输费；材料采购及保管费）。二是地板砖的入库价格为每块15—32元，但却仅仅以每块15元计价，并最终以此认定地板砖的损失为245416.17元，与实际价格相去甚远。三是土方量的计算未以客观实际情况计算，根据卷宗内的证据显示，侯某某和王某某二人与施工方实际结算的土方量为14万立方米，而结算书为16万立方米，多了2万立方米，但鉴定报告却仅仅作出了11万立方米的结论，比施工方实际支出的土方量还少了3万立方米，施工方已经付出了14万立方米的价款，因此，11万立方米的结论凸显错误，以每立方米13.94元计算，仅此一项就相差了近60万元，也就是说，起诉意见书仅此一项就多认定了近60万元的损失（为此，按本辩护意见即使有损失存在，减去此明显的计算错误，所谓的损失数额应不足100万元）。

第三，鉴定报告极为不严谨，具有极大的随意性，根本不能作为定案依据。作为造价机构，得出的造价结论应该是唯一的、基本不可更改的，但是我们看到2016年4月13日刚刚作出的报告，4月21日就又作出了补充说明，工程造价无形中就增加了19.6万余元，其原因无非遭到了施工单位的强烈不满。既然是造价机构，那么就应该坚持基本的原则，其鉴定报告岂可说改就改，满带随意性的鉴定报告还有什么权威可言？但是，这说明了什么？这说明这份所谓的鉴定报告就是随意编造出来的一堆废纸。

⑤鉴定报告中引用了一份地质四队勘探水文勘探院的勘察报告，并以此作出了土方量的报告，但是，作为重要依据的勘察报告却在卷宗内未留任何痕迹，其来源、出处、相关数据、结论等均无显示，鉴定报告的依据不存在，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。因此，鉴定报告不是一份完整的报告，依法不能采纳。

起诉意见书认定的经济损失是根本不存在的，那么，即使这些损失存在，但造成这些损失的直接原因是什么？与被告人肖某某的行为是否有因果关系？这是本案需要查明的重点。

辩护人认为，起诉意见书认定被告人肖某某的行为是这些损失产生的直接原因，没有证据支持。

首先，认定三种材料加价行为与被告人肖某某没有任何关系，是否加价？以及对加价行为的审查审核，不是作为单位一把手的职责，价格表上有直接责任人的签章、审计报告“是结合价格表，并参考河北省市的造价信息，并进行市场询价的情况下确定的”（起诉意见书原文如此），请问这样的审计程序何错之有？既然没有过错，那么价格究竟该不该加？加价与被告人有何关系？让被告人对此怎样审查？以此认定被告人的责任又有何依据？

其次，认定施工方虚报了土方量也与被告人没有丝毫关系，土方量是施工方技术员虚报的，施工现场既有甲方代表，又有工程监理，后又有审计局审计，你让一个单位一把手去发现、去纠正一个隐蔽工程的工程量，岂不是强人所难？

《建设工程质量管理条例》第26条明确规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。第36条规定，工程监理单位代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。之所以这样规定，个人理解，是因施工单位是实施主体，施工质量是做出来的，无论是好还是不好，都不是检查出来的，因此，施工单位对施工质量承担责任；而监理是监控主体，对施工过程具有一定的控制职权，对施工质量承担监理应有的监理责任；建设单位的质量责任主要体现在行为合法性上，只要行为合法，当出现施工质量问题时，建设单位对此是没有责任的。

而对于工程量的控制，甲方代表控制的是原计划的工程量，而施工监理控制的是实际完成工程量，教育局在施工现场安排了张某某、赵某某、李某某3人，后来又派了谭某某一共4人作为监工，可谓力度极大，对于计划的工程量圆满地完成了实际控制，而监理公司派驻的监理尚某某尽管在笔录中否定其负责实际工程量，但卷宗证据充分显示，几次包括打桩深度、地面标高的洽商记录都有他的签字认可，因此，他的监控责任是难以否定的。

既然相关法律法规均规定施工的工程量的监控是施工监理的责任，设置施工监理的目的也是尽人皆知的，那么施工方虚报的土方量与教育局的一把手有何相干？所谓的审查职责还能否立足？

综合以上辩护意见，在本案中被告人肖某某是无罪的。即使在整个工程施工中有瑕疵，也是有关工作人员审查把关不严造成的。肖某某作为单位主要领导不应当替下属承担责任。另外，审计报告是支付工程款的唯一依据，县财政对此依据作出审批的情况下，教育局作为使用财政资金的主体，肖某某如果不签字拨付，那才是真正的渎职！

为此，对检察机关认定被告人构成玩忽职守罪无论是从主观要件或客观要件，被告人的行为均不符合《刑法》对玩忽职守罪的犯罪构成要件。恳请检察机关对此案作出不起诉的决定。谢谢！

辩护人：陈建民

2016年11月12日