辩护词：关于高某某非法占用农用地案

　　案情简介：高某某等人非法占用农用地一案，历经法院一审有罪判决、二审发回重审，再次一审依然判决有罪，二次上诉后，通过律师现场调取的相关证据以及大量具有说服力的数据等，经过激烈辩论，法院最终认定高某某无罪。

尊敬的审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案被告人高某某的委托，指派我担任其辩护人。对于本案，辩护人采取了审慎的态度，认真阅读了案卷材料，进行了必要的调查取证，并到案发现场实际进行了观测，又3次参加了一、二审法院的庭审调查，对本案案情有了全面和深入的了解。辩护人认为，公诉机关指控被告人高某某等构成非法占用农用地罪，缺乏最基本的事实和法律依据。本案在起诉阶段就已经公诉机关至少两次退卷补充侦查，但是，侦查机关未能按照公诉机关的补充侦查提纲完整地补充相关证据，这说明公诉机关对本案的事实证据也有充分的认识。公诉机关意识到本案确实需要更完整的证据体系来证实犯罪构成，尤其是深入案发实地进行调查取证、现场勘察，而后又本着实事求是的原则，多次和侦查机关沟通，退回补充侦查，充分表明了公诉机关对案件认真负责的精神，值得我们钦佩。本案此次又经过二审人民法院审理，包括二审的检察机关，均认为本案确实事实不清、证据不足，发回一审法院重审，但到今天开庭为止，除了刚刚法庭出示的市政府关于河道的规划和河道规划图外，公诉机关未能补充任何一份新的证据来佐证此案被告人构成犯罪，因此，我们有充分的理由认为，本案依然事实不清、证据不足，被告人依法不能构成犯罪！为履行辩护人的职责，特向法庭发表对本案的辩护意见，并愿就此与公诉人商榷，希望和期待法庭对此案作出公正的判决或者公诉机关能够撤回对本案的起诉。

本案被告人非法占用农用地的罪名要成立，必须满足两个条件：（1）被告人“占用”的对象是农用地（林地）；（2）被告人主观上明知是农用地（林地），客观上非法占用。只有满足这两个条件，指控的罪名才能成立，否则，指控的罪名依法不能成立。但是，公诉机关未能提供一份权属证书或者人民政府的造册登记来证明所指控的“占用”对象是农用地（林地）。相反，涉案地段是滦河水系的行洪河道是不争的事实。

根据《森林法》和《森林法实施条例》的规定，必须同时满足实质要件和形式要件才是法律意义上的“林地”：实质要件就是《森林法实施条例》第2条规定的内容，即林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地等；形式要件就是《森林法》第3条规定的内容，即必须具有林地证和林木证。

公诉机关指控，高某某等人非法占用林地19.19亩，其中宜林地4.57亩，乔木林地14.62亩。对于上述指控的“林地”，既不能满足“林地”的实质要件，也不能满足“林地”的形式要件。侦查机关认为用一份司法鉴定意见书就可以“制造”出一片“林地”，没有任何事实依据和法律依据。

根据公诉机关向法庭提交的证据可以看出，该地块没有任何林地、林木的权属证书。那么卷宗内的退耕还林证算不算是林地的证据呢？很显然，不算！因为没有证据证实该地块是否种植了林木，或者说，即使种植了林木，也没有证据能证实其郁闭度在0.2以上。卷宗内的证人证言尽管证实某家某户在此种植了林木，但是连最起码种植了多少都没有一个完整的说明。

退一步讲，即使有证据证实该地块种植了林木，那么种植是否合法？首先，如果种植了林木，就必须要有林地证和林木证才算合法，涉案地块没有此证，显然不合法；其次，该地块有充足的证据证实属于行洪河道，依法不能种植任何林木，甚至是高秆作物，如果种植了，就是违法。

我们先不说相关文件是怎么规划该地块以及相关法律是如何规定的，仅从目测上就可以看出，涉案地块位于西营村一侧，其范围完全处于滦河河道之内，河道两岸均有干砌石护地坝，无论是当地村民还是管理该地块的相关机构无一例外都认定该地块就是河道。公诉机关向法庭提交的各类文件，也都无一例外称此地块为河道。涉案被告人之所以在此采砂，也正是因为河道容易形成泥沙堆积，才有砂可采。

我们再来看看相关文件和相关文法律是怎样规定的。

市人民政府2006年《市滦河干流双滦区—下板城段防洪规划报告》确定采砂地块所处河段位于滦河干流桩号18 + 000和19 + 000之间，河道宽度为300米。这也就是说，采砂地块毫无疑问地处于滦河河道内，有滦河桩号为证，任何单位和个人均无权否认该地块的河道性质。

特别是今天法庭出示的市人民政府的河道规划方案和河道图，更能充分证实砂场完全位于滦河河道内，砂场所在位置是滦河行洪河道。

根据《防洪法》第22条规定，禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物；第23条规定，禁止围垦河道。确需围垦的，报省级以上人民政府批准。《河道管理条例》第24条规定，在河道管理范围内，禁止种植高秆农作物和树木等；第44条规定，在河道内种植阻碍行洪的林木的，责令其纠正违法行为，还可以罚款拘留、没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。任何单位和个人均不得违反法律规定将该河道规划成农用地和林地，如果有人在河道内种植了树木，也毫无疑问属于违法甚至是犯罪行为，不但得不到保护，反而会因此受到法律的追究。

涉案地块没有任何证据证实是农用地，即林地，相反，有充足证据证实，该地块属于滦河行洪河道。被告人涉嫌非法占用农用地的罪名缺乏最基本的事实基础和最基本的犯罪对象！这也是决定本案4名被告人无罪的最关键事实和法律根据。仅基于这一点，被告人无罪的结论就已经清晰明了而又无可辩驳，恳请公诉机关就此撤回起诉或者由人民法院依法宣告被告人无罪！

当然，为了使合议庭能够更深入地了解本案的相关事实及法律规定，辩护人还将就下列问题继续辩护。

公诉机关指控被告人犯非法占用农用地罪的主要证据是鉴定书，公诉机关拟用这份证据证明如下“事实”：被侵害的对象是林地，林地的面积是19.19亩。所有人都十分清楚，这是一份举足轻重的证据，关系到被告人犯非法占用农用地罪的罪名是否成立，关系到被告人是不是要倾家荡产和失去自由。如果此证据成立，那么被告人无疑侵占了超10亩以上的林地，构成犯罪，必然受到刑事处罚。但是，我们不妨仔细审视一下该鉴定书究竟是不是一份合法有效的证据，是不是能够作为定案的依据。辩护人认为，这不仅是一份不具有证明力的证据，更是一份违法证据，理由如下。

根据鉴定书的内容，其依据《森林法》和《森林法实施条例》实施鉴定，但该法律和条例明确规定的“对行为侵害的对象是否属于林地，应当依据《森林法》第3条、《森林法实施条例》第2条的相关规定确定”，该鉴定书对此却只字未提，名为依据《森林法》和《森林法实施条例》，却又公然违反该法及其实施条例的相关规定，这样的依据是否违法，大家一目了然。

本案的前一份鉴定意见，即鼎盛林业司法鉴定中心的鉴定意见明确指出：涉及的林地未办理林业相关审批手续，客观地反映了该地块的实际状况。鉴定书却有意地回避了这一重大事实，依据《森林法》在滦河河道内“鉴定”出一片林地，“创造性”地改变了自然环境。为此，在违法的基础上作出的鉴定意见，当然不应采用。

本案一共进行了两次鉴定，第一次是鼎盛林业司法鉴定中心的鉴定，第二次是林业司法鉴定中心的重新鉴定。根据鉴定委托书的叙述，第一次鉴定后，因举报人对鉴定结论有异议，于是聘请林业司法鉴定中心重新鉴定。这也就是说，重新鉴定的原因是因为举报人对原鉴定结论有异议。我们查遍了《刑事诉讼法》的全部规定，也未能找到相关依据。因为举报人根本就不是案件的当事人，无权要求重新鉴定！这说明侦查机关重新鉴定的理由不合法，提起重新鉴定的程序违法，这样的鉴定书当然不能作为定案的依据。

根据鉴定书的叙述，鉴定是在实地走访、踏勘的基础上，根据相关人员指认，采用GPS测量。(www.xing528.com)

首先，我们要问一下，鉴定书中所称的“相关人员”是谁？鉴定书未做任何交代，甚至连在场人员都没有交代。通过卷内证据，我们发现，现场指认照片和签字的是赵某等人，赵某等人就是这所谓的相关人员。赵某等人是本案的举报人，确实与本案相关，根据举报人的指认来测量现场，其可信度能有多大？由于“现场指界不合法”，因此，不能保证“指界出来的现场”就是“高某某占用地的现场”。

其次，受托单位虽然有乙级资质，但是二类调查资质，不是测绘资质。根据《测绘法》第22条关于国家对从事测绘活动的单位实行测绘资质管理制度，进行测绘应当持有测绘资质的规定，受托单位没有出具“测绘资质”，因此，作出的有关“林地范围、面积”的结论是无效的。

（1）鉴定书中“被占用毁坏林地面积19.19亩”的结论没有任何科学性。我们知道，面积大小必须通过科学计算才能得出，特别是不规则形状土地的面积更是需要进行复杂计算才能得到科学的结论。然而，令人不解的是，本案鉴定书只是以GPS测量一带而过，那么，鉴定人员利用GPS测量的数据到底是多少呢？本案鉴定结论“在占用的总面积中减去采砂许可批复面积后”，一句话就得出了“被占用毁坏林地面积19.19亩”的结论，而没有任何数学运算过程，没有任何测量数据，该结论究竟是如何得出的，让人不知所云，无法信服，不具有任何基本依据。这样的结论不具有科学性，依法不能作为定案的依据。

（2）被鉴定的位置和面积是由举报人现场指界的，难以保证其真实性和准确性。GPS定位的范围、坐标（包括位置、边长、边宽等）都是举报人指认的，鉴定方法中对此已做叙述，在此不再赘述。

（3）鉴定书没有明确所谓的19.19亩是谁开采的？鉴定书中既然已经叙述了两个人（王某某和高某某等）在此范围内进行开采，但是所谓的19.19亩是谁开采的？什么时段开采的？鉴定书并未对此作出结论。而起诉书却只作出了此19.19亩就是高某某开采的结论，和王某某没有任何关系，那么其依据何在？我们注意到，在此之前，公诉机关就该事项要求侦查机关予以补正，但侦查机关没有补充一份有力的证据来予以认证，说明本案关键事实依然不清、证据不足。

（4）鉴定书完全忽略了大自然的变化，所作出的结论有违客观事实。采砂场采砂时间是2005—2009年，做鉴定的时间是2014年10月，时间已经过去了5年多。5年多的时间，大自然会发生各种各样的变化，尤其是砂场位于滦河河道的行洪区内，加之砂场交通便利，有着丰富的砂源，人为的采砂一直没有停止过。5年前的境况和5年后的境况自然会发生很大的改变，鉴定书完全忽略了这一自然和人为的变化，武断地认为19.19亩就是被告人高某某非法采砂所致。

根据辩护人取得的气象水文资料来看，滦河水域砂场所处区域分别于2010年7月30日至31日、2012年7月下旬到8月上旬普降大到暴雨，郭家屯水电站出现了1988年以来最大的洪峰，大部分农田被冲毁，是1977年以来最大的洪涝灾害。砂场也不例外，根据辩护人提交的证据显示，洪水冲毁了在此因高速公路施工而搭建的厂棚以及设施等，也必然会给河道砂场造成巨大的冲击，尤其是砂场边沿必然会被冲击，发生重大变化。因此，鉴定书所叙述的鉴定面积当然不会是砂场停工时的原始状况。

鉴定书出现了重大错误，误将有合法依据的开采认定为非法开采，这也是鉴定书最关键的一点。鉴定书的结论是总面积减去采砂许可批复面积后，有19.19亩属于非法开采，但其依据的仅仅是2005年的183.45亩和2009年的73.8亩的采砂证，而2006年、2007年和2008年，该砂场同样具有合法的采砂证，这3年的面积何在？这3年的面积是否涵盖和包括了所谓的19.19亩？鉴定书未作出任何交代。这也就是说，鉴定时，鉴定人员根本不知道砂场还具有这3年的合法采砂资质，鉴定书无法保证这所谓的19.19亩不在采砂证范围之内。因此，鉴定书作出的结论基本依据错误，5年的采砂证和采砂面积仅仅采纳了其中的2年，这样的鉴定书无法被法庭作为定案依据采纳。

根据现实及现场的实际情况，2009年采砂证规划的采砂面积尚有200多米长、190米宽的面积没有开采，还有储量15余万立方米的开采量没有开采，19.19亩和没有开采的面积相比，相去甚远，有谁会放着合法的、有巨大储量的、不是林地的砂子不去开采，却要冒着违法犯罪的风险去开采微不足道的、并且还有所谓林地的19.19亩？

相信本案的所有诉讼参与人听到和看到上述的论据，都会对鉴定书是否合法、是否真实准确、是否能够作为定案依据有了一个非常清晰的认识和判断，无需辩护人再多费口舌。

综上，赖以支持本案最基本公诉事实和意见的鉴定书完全是一份非法证据，以此来证明“占用林地”的事实依法根本不能成立！

西营采砂场在申请办理采砂许可之前，分别于2005—2009年向市水务局提出了采砂场可行性论证的申请，市水务局指定水利水电勘测设计院会同市水务局、区水务局、市水土保持科学研究所、市污水处理公司、市武烈河河道管理处、市水利工程处等有关部门和专家作出了《滦河开发区西营采砂场项目可行性论证报告》。

该被告对于西营砂场所处位置、采砂坐标、采砂现状、开采计划、采砂影响等诸方面作出了科学论证，特别需要指出的是，该报告对于砂场的周边环境在采砂前处于一个什么样的状态作出了详细的论述，是本案恢复到采砂前采砂周边环境和状态以及是否存在所谓林地、林木的有力证据，对于本案的事实认定是一个专业、权威、与客观事实相符的科学依据。

遗憾的是，辩护人能力所限，能够取得的只有2009年的报告，其他年份的报告无法取得，仅能根据其他材料中的叙述了解到一些客观情况。

但是，仅仅依据此一份报告，也能充分说明本案的诸多案件事实，充分证实本案的客观实际，特别是对于本案涉案的重要情节加以佐证，经过法庭的当庭质证，应当作为本案定案的依据。

公诉机关指控高某某非法占用农用地案是一个冤、假、错案，与以事实为根据、以法律为准绳的《刑事诉讼法》基本原则背道而驰。辩护人恳请公诉机关能撤回起诉，或者由法庭对本案作出实事求是的判决，还高某某等人的清白，依法宣告被告人无罪！

辩护人：陈建民

2016年7月15日