具体垄断行为的法律规制及优化方式

（一）垄断协议

1.垄断协议的含义及类型

垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一层次的经营者之间（如生产商与生产商之间、批发商与批发商之间）达成的垄断协议，主要包括固定价格、划分市场、产量控制、联合抵制等具体形式，纵向垄断协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的垄断协议，主要包括限定转售价格、转售地域等。

2.《反垄断法》规制的垄断协议

（1）横向垄断协议。有竞争关系的经营者达成的以下协议为横向垄断协议，应予规制。①固定或者变更商品价格协议。这种横向垄断协议也称价格卡特尔，经营者之间达成价格协议，抛弃市场价格形成机制，阻止价值规律发挥作用，严重损害消费者合法权益。②限制商品的生产数量或者销售数量协议。这种协议被统称为限制数量协议，经营者之间通过限制商品的生产数量或销售数量控制商品价格，从而间接实现价格卡特尔。③分割销售市场或者原材料采购市场协议。这种协议又被称为划分市场协议，经营者之间通过划分销售地域、划分客户、划分原料来源等方式，约定互不跨区域采购和销售，从而实现在各自区域内的垄断，排除竞争行为。④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品协议。这种协议被称为限制创新协议，经营者之间通过限制创新缓解竞争压力，在不增加任何开发投入成本的基础上维持现有市场份额、价格和利润。这种协议保护落后，严重阻碍了社会技术的进步和消费者合法权益。⑤联合抵制交易协议。这种协议是指具有竞争关系的经营者联合起来，共同抵制与其他特定的经营者进行交易的行为，比如共同抵制不配合价格卡特尔的同类经营者，共同抵制不配合供货商纵向协议的销售商等。共同抵制交易协议将导致同类经营者步调一致，限制产业链上的经营者竞争。⑥国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于现实生活中的情况千变万化，前述五种垄断协议并不能完全概括经营者之间的横向垄断协议，因此，制定该兜底条款，只要经反垄断执法机构认定属于同类经营者之间联合、排除或限制竞争，破坏市场竞争秩序，损害消费者及其他经营者合法权益的协议，都应当在反垄断法的规制范围。

（2）纵向垄断协议。经营者与交易相对人在规制范围之内达成的以下纵向垄断协议，应予规制。①限定转售价格协议。包括经营者和交易相对人协议固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。②限定转售范围协议。包括经营者和交易相对人协议限定转售的地域范围和客户范围，排除同类销售商之间的竞争，从而维持市场份额和商品价格。③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这也是《反垄断法》关于纵向垄断协议的兜底条款，只要经反垄断执法机构认定属于经营者和交易相对人之间达成协议，分割市场、排除或限制竞争，破坏市场竞争秩序，损害消费者及其他经营者合法权益的协议，都应当在反垄断法的规制范围之内。

3.垄断协议豁免制度

所谓垄断协议豁免，是指经营者之间的协议、决议或其他协同行为虽然排除、限制了竞争，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序带来的损害，因此，法律规定对其豁免，不适用反垄断法。经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，适用豁免制度。（1）为改进技术、研究开发新产品的。与限制创新协议相反，这种协议的目的是为了促进产品和技术的创新，应予鼓励。（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。这种协议被称为标准化协议，经营者之间达成标准化卡特尔可以实现专业化分工、统一产品质量、提高生产效率、降低成本，无损于市场竞争，有利于增加消费者福利，不应禁止。（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。这种协议被称为中小企业合作协议，鉴于中小企业在市场竞争中处于弱势地位，为了与大企业相竞争，中小企业之间达成技术研发、生产合作以及原料采购等方面的协议，可以不受反垄断法限制。（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。这类协议由于其目的在于维护社会公共利益，因而可以豁免。（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。这种协议被称为“不景气卡特尔”，是在特定时期，由于经济不景气，为了解决生产过剩、走出困境，实现行业经济复苏，因而可以豁免。（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。这种协议是从国际竞争的角度出发，为了保护国内企业在国际市场上的竞争利益，各国往往允许国内企业达成诸如划分国外市场、限定出口价格等出口协议。（7）法律和国务院规定的其他情形。其中，属于第（1）项至第（5）项情形，适用垄断协议豁免的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

4.相关主体订立和实施垄断协议的法律责任

（1）经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。（2）行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

（二）滥用市场支配地位

1.市场支配地位的界定

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，这种市场地位意味着企业或企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约，不必考虑竞争者或交易对方的反应就可以自由定价或者自由作出其他经济决策。认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素。

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。市场份额是指一个经营者的销售量（或销售额）在市场同类产品中所占的比重，直接反映经营者的商品在市场上所处的地位。相关市场的竞争状况是指市场上同类经营者的经营和发展状况，包括同类经营者的数量、销售份额的比例是否存在相关经营者进入市场障碍、同类商品定价情况等。①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有第②、第③规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。这种能力包括经营者对产销两头的控制能力，比如影响或决定原材料供应渠道、供应价格以及产品销售价。

（3）该经营者的财力和技术条件。经营者的财力包括现实财力和潜在财力。现实财力是指经营者现在已经拥有的财务资源，包括企业的注册资本负债以及通过生产经营使资本增值的能力；潜在财力是指经营者在一定时期内从外部融资的能力，在经营者需要的时候可以转化为现实财力。经营者的技术条件主要是指经营者软硬件技术装备、研发能力、技术创新和应用能力、知识产权状况等。

（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。影响交易依赖程度的因素包括与该经营者之间的交易频率、交易量、持续时间以及转向其他经营者的难度等。

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度。影响经营者进入相关市场的因素包括市场准入政策、资金和技术规模、基础设施条件、销售渠道等。

（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

2.滥用市场支配地位的反垄断法规制

反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位从事排除、限制竞争的行为，损害其他经营者和消费者的合法权益。《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。如在《反不正当竞争法》中所述，除了四种合法的亏本销售以外，其他低于成本销售商品旨在挤垮竞争对手，从而达到长期支配市场的目的。（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。（4）没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

（三）经营者集中(www.xing528.com)

经营者集中是指经营者通过合并及购买股权或资产等方式进行的企业经营行为，包括：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中直接的后果可能导致同一竞争领域的经营者数量减少，相关市场竞争程度降低，产生和加强市场支配力量，可能排除和限制竞争，损害消费者利益。

1.经营者集中申报制度

（1）强制申报制度。我国《反垄断法》规定了经营者集中的强制申报制度，要求除了法律规定的特殊情况外，经营者集中行为必须向国务院反垄断执法机构申报，未经申报不得实施集中行为。经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交相应的文件：①申报书，申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项；②集中对相关市场竞争状况影响的说明；③集中协议；④参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

（2）申报豁免。《反垄断法》第二十二条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；②参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

2.经营者集中审查制度

（1）审查时间。《反垄断法》规定，国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。在下列特殊情况下，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日。①经营者同意延长审查期限的；②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实；③经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

（2）审查内容及结果。审查经营者集中，应当考虑下列因素：①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；②相关市场的市场集中度；③经营者集中对市场进入、技术进步的影响；④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；⑤经营者集中对国民经济发展的影响；⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

3.法律责任

经营者违法实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

（四）行政性垄断

1.行政性垄断行为的具体类型

行政垄断是指政府及其所属部门以及其他经法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排斥、限制或妨碍自由竞争的行为。

（1）滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

（2）滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：①对外地经营者提供的商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

（3）滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

（4）滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

（5）滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

（6）滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

2.法律责任

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。