《外商投资法》与《合同法》的关联及影响

中外合资经营企业^[9]和中外合作经营企业^[10]设立时，中外投资者会订立合营企业合同和合作企业合同；在合营企业或合作企业转让时，也会订立转让合同。原《合资经营企业法》和《合作经营企业法》规定，这些合同需要审批。由于立法不完善，它们并未对未经审批的合同效力进行说明，亦未对外商投资企业股权转让合同未经审批的效力进行说明。故这一领域存在大量的行政法规和部门规章，其中1997年工商总局出台的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》在司法实践中起到了很重要的影响作用，该文件规定外商投资企业股权变更审批的效力以及协议、章程生效的时间，同时，要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制，规定注册资本以及企业性质转变需要审批。1999年《合同法》出台，作为一般法，规范平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，前述几类特殊的企业设立合同或股权转让协议，尤其是涉及中外投资者转让合同权利或义务的协议，应当属于《合同法》第四十四条第二款，需要依其他法律法规特别规定，办理批准、登记等手续才生效的要式合同。《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）又做了进一步说明，即未经审批合同效力为不生效。

但随着《合同法》《公司法》等法律的出台，部分主管部门及地方制定的法规及规章与现行高位阶法存在不一致的现象，给司法实践造成了法律适用的难题。故2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定一》）更进一步对外商投资企业在设立、变更等过程中的部分审理难题进行明晰，明确了一套关于外商投资企业设立和股权转让合同的规则，包括：（1）设立外商投资企业的合同和外商投资企业股权转让协议必须经过审批程序才能生效；（2）股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的无效；（3）股权转让导致企业性质变更的需要额外审批；（4）股权转让违反法律相关规定和产业政策的无效。

《外商投资法》通过并生效后，作为产业政策与经济管理法，不宜对《合同法》调整的具体问题进行规范，事实上《外商投资法》也确实没类似的规定。依照《合同法》第一百二十六条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《外商投资法》生效后，三资企业法及衍生的实施细则和部门规章均依法废止，那么届时与外商投资相关的合同适用中国法就只能是《合同法》本身。(www.xing528.com)

当然，由于《合同法》的立法模式将需要审批的具体项目交由特别法规定，《外商投资法》生效后，股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的效力问题，不再属于《外商投资法》的范畴，而须适用《公司法》规定。对于在负面清单《外商投资特别管理措施目录》内的外商投资项目涉及的前述合同依然适用审批，在负面清单之外的外商投资项目涉及的其他投资合同、股权转让合同、股权置换合同和股权变更合同，以及其他合同，均适用现《合同法》的规定。这里需要提及的是，2001年制定、2011年修订的《中华人民共和国技术及出口管理条例》第二章“技术进口管理”中涉及技术进口合同部分可以视为《合同法》的特别法，但有关外商投资企业的外方与中方之间的技术转让合同，如涉及《外商投资法》第二十二条规定禁止的强制许可，就不再适用该条例中的相应规定如第二十七条。