外商投资法与原审批备案制度的衔接问题解析

过去外商投资的审批事项包括设立、变更、终止、分立、合并、延长经营期限和委托他人经营等。在《外商投资法》颁布后，除负面清单以外，全部改为备案制，由“全面审批制”变为“普遍备案制”与“负面清单下的审批制”，原有的关于审批和备案制度的法律法规和规章也应作相应调整。

关于外资企业设立及变更管理，商务部经自贸区试验后，2018年以《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进行了《外商投资法》生效前的准备与过渡，但对于过去涉及外商投资企业设立等重大事项审批分别制定的专门规定（例如下文提到的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》），仍存在大量的法规清理工作，新法生效后原有的规章需要予以集中梳理、修订或废除。

关于外资项目核准及备案管理，国家发改委根据《指导外商投资方向规定》《国务院关于投资体制改革的决定》《国务院关于发布政府核准的投资项目目录》，对外商投资“项目”实行核准和备案管理，并相应地颁布了《外商投资项目核准和备案管理办法》。该管理办法对《外商投资产业指导目录》中有中方控股要求的鼓励类项目、限制外商投资类项目和外商投资《国务院关于发布政府核准的投资项目目录》中规定需要政府投资的项目规定了核准程序；对于其他外商投资项目则规定了备案程序。前述国家发改委下的项目核准和备案管理程序属于事前备案，且国家发改委有权不予备案，本质上属于外资准入的实质性门槛，这与《外商投资法》以及《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》所确立的“普遍备案制”、“负面清单下的审批制”存在一定重合，但更多的是矛盾。《外商投资法》通过并生效后，国家发改委的项目核准和备案制度是否继续实施，或者予以整合，有待进一步修订。关于外国投资者并购境内企业的一系列法规和部门规章，特别是《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》，其法律基础就在于外商投资企业设立的审批制度，该规章第十一条明确规定“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”。《外商投资法》取消了负面清单以外的审批制度，而外资并购境内企业不宜纳入负面清单范畴，故针对外国投资者并购境内企业的一系列部门规章，不应继续有效，而需要做相应调整。(www.xing528.com)

关于外商投资企业境内再投资的核准备案问题，在《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中规定，外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关备案。被投资公司经营范围涉及限制类领域的，应向省级审批机关申请同意批复才可以申请变更登记。这与《外商投资法》和《特别管理措施目录》可能存在不符，应进行修订予以统一。