自然人的民事权利能力及其限制

（一）自然人的概念

自然人，是指依自然规律产生，具有自然生命，区别于其他动物的人。自然人首先是生物学意义上的概念，凡是活着出生、有生命的人类个体，都称为自然人；自然人也是法律概念，在市民社会中，自然人是最典型的民事主体。

（二）自然人的民事权利能力

1.一般规定

自然人的民事权利能力，是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。简言之，民事权利能力，是成为民事主体的可能（前提），该民事主体才能享有民事权利和承担民事义务责任。自然人的权利能力具有普遍性、平等性和不可剥夺性等特征，不得转让、抛弃和继承。《民法总则》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据此，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，具体而言：（1）始于出生。我国民法上的出生，是指独立于母体且能够独立呼吸。出生这一事实界分了婴儿与胎儿，出生之前为胎儿，出生之后为婴儿，是为人之始。（2）终于死亡。自然人的民事权利能力终于死亡（包括生理死亡与宣告死亡）。这就意味着死人不再是民法上的人，不复为民事主体。所以死人不再享有任何民事权利。（3）证明。《民法总则》第十五条规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的；以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”

2.关于胎儿

（1）胎儿的认定和其享有的部分民事权利能力

胎儿，是指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。为了保护胎儿的利益，民法实行预先保护主义，规定胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。^[13]其含义是，在胎儿娩出时是活体的情况下，法律将其出生时间提前，视胎儿为已出生，使胎儿具有部分民事权利能力，从而得以享受权利。《民法总则》第十六条的规定，就是对胎儿部分民事权利能力的法律规定。

胎儿的部分民事权利能力究竟应当包括哪些，《民法总则》第十六条仅规定了遗产继承和接受赠与，范围较窄，但是由于其包括了“等”字，因此胎儿基于其部分民事权利能力所享有的权利应当更宽，应当包括以下内容。

一是继承权。胎儿的继承权是法律强制赋予的权利。为了保护胎儿的利益，被继承人应当在遗嘱中为胎儿保留必要的份额；如果没有遗嘱，则应当按照《继承法》第二十八条关于“遗产分割时应该保留胎儿的继承份额”的规定，保留胎儿的继承份额，待其出生时继承；如果出生时为死体的，则该份额由其他继承人继承。

二是受遗赠权和受赠与权。胎儿的受遗赠权和受赠与权与胎儿的继承权不同，并不是来源于法律的强制性规定，而是取决于遗赠人和赠与人的意愿。他人以胎为赠与对象，遗赠或者赠与其遗产或者财产，胎儿即享有这样的权利，待其出生后就能够取得这些财产。

三是人身损害赔偿请求权。胎儿在受胎后至出生前，其人身受到侵权行为的损害，同样享有向加害人请求人身损害赔偿的请求权。胎儿因母体输血而受病毒感染的，亦得向加害人请求人身损害赔偿。

四是抚养损害赔偿请求权。加害人不法侵害胎儿的法定抚养人致死，胎儿出生后，享有对加害人的抚养损害赔偿请求权，可以向加害人行使抚养损害赔偿请求权。

五是身份权请求权。胎儿在其出生后，对于其生父享有抚养费给付请求权，如果其拒绝认领，还享有认领请求权。

（2）胎儿权利的行使

胎儿享有部分民事权利能力，因而他们在母体中尚未出生前并不能行使这些权利，须待其出生后享有完全民事权利能力时方可行使。胎儿行使这些权利，应当以自己的名义行使，但因其民事行为能力的限制而应由其亲权人以法定代理人的身份代理。

（3）胎儿为死产的法律后果

如果胎儿为死产，尽管其曾经享有部分民事权利能力，但其权利能力在事实上并未取得，故以上各项请求权均未发生，并不发生其权利的继承问题。胎儿是死产的法律后果是：第一，保留的胎儿继承份额的必留份，由其他继承人依照法律规定进行继承。第二，赠与或者遗赠，其法定代理人已经受领给付的，因无取得的法定原因而构成不当得利，应予返还；未受领的，赠与合同和遗赠遗嘱无效。第三，胎儿的人身损害赔偿请求权未发生，对胎儿的伤害视为对母体的侵害，发生母亲的损害赔偿请求权。第四，抚养损害赔偿请求权不发生，胎儿的母亲可以适当请求增加人身损害赔偿数额。

3.死者的人格利益保护

依权利能力终于死亡原则，死者不再享有权利能力，自然也无从再享有人格权。但若发生侵害死亡人的人格利益（如隐私、名誉、肖像、姓名等）时，法律是否予以保护呢？答案是有条件的肯定。具体而言，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》与《精神损害赔偿解释》都规定近亲属可以起诉要求侵权人承担包括精神赔偿在内的侵权责任。需要追问的是此时法律保护的对象是什么呢？依民法学界通说，法律此时保护的是社会公共利益以及折射到死者近亲属的人格利益。在此需要定性三个问题：侵权客体不是死者的人格权而是人格利益；起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。

按照《精神损害赔偿解释》第三条的规定^[14]，死者的人格利益保护仅限于其近亲属有权起诉，我国的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女，不过三代血亲，也即到其孙子辈（第三代亲），这意味着一个人不可以就其曾祖父的人格利益死后遭人侵害而仍享有法益。但按照《民法总则》第一百八十五条，英烈的死后人格利益保护不受该代际的限制。

（三）自然人的民事行为能力

1.自然人民事行为能力的概念

民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利、承担民事义务提供了现实性，只有享有民事行为能力，该民事主体才能以自己的意思来设定民事权利、义务与责任。行为能力，对于自然人而言，意味着某个具体的自然人能否凭自己的心智独立作出意思表示来设定具体的民事权利义务。用老百姓的话讲，就是能否自己对自己的行为负责。当然这就需要看这个人的心智发展状况，主要与年龄和精神健康状况有关。如具备，则其作出的行为可以按其意思生效；如不具备，则不能按其意思生效，具体如何处理，还得看其心智与该事务之间的悬殊有多大，再决定其效力形态。民事行为能力在本质上并不是民事主体进行任何民事活动的资格，而只是实施以意思表示为基本要素的法律行为的资格或能力。所以，民事行为能力是指为民事法律行为的能力或资格，^[15]只有具有民事行为能力才能独立实施民事法律行为。

民法之所以要设立民事行为能力制度，其根本原因是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。民事行为能力其实就是民事主体独立地进行民事活动的能力，行为人欠缺民事行为能力，就意味着他不具备独立从事民事活动的能力，如果贸然从事民事活动，该行为人在交易中就非常容易受到损害。所以，法律限制这部分人独立从事交易活动，从而保护这些不具有民事行为能力或者民事行为能力受限制的人的利益。

民事行为能力制度主要是通过全部或部分否定这些欠缺民事行为能力的人所实施行为的效力的方式，使他们免受其行为的约束来实现这一目的。在现代社会，对动态的交易安全的保护优先于对静态的交易安全的保护，但是，由于要保护这些欠缺民事行为能力人的利益，民法把对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的保护优先于交易安全的保护。因此，与无民事行为能力人或限制民事行为能力人发生交易行为，即使其在主观上是善意无过失的，善意交易者也不能据此主张交易有效。同时，民事行为能力制度还具有保护交易安全的作用，如果任何人皆可以其无民事行为能力为由而主张交易无效，这对交易安全的保护是极为不利的。所以，民法对民事行为能力规定严格而明确的标准，凡是具有民事行为能力的自然人，假借自己没有民事行为能力或者自己的民事行为能力受限制而否定其实施的民事法律行为的效力，法律确认他们之间的法律行为有效。

2.自然人民事行为能力的种类

依《民法总则》规定，自然人的民事行为能力分为三类：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这样划分的基础是智力状态，即意思能力，划分的基本标准是年龄。

（1）完全民事行为能力人

完全民事行为能力，又称有行为能力。《民法总则》第十八条第一款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”自然人成年，一般来说身体和智力发育已经成熟，完全具有认识能力，所以为完全民事行为能力人。世界各国民事立法多以年满18周岁为成年人，《民法总则》第十七条也规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”我国确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不是考虑自然人的经济状况。年满18周岁的自然人没有经济收入的，例如在校学习的大学生，仍为完全民事行为能力人。民事行为能力既包含自然人进行民事活动的能力，也包含自然人进行民事法律行为承担民事责任的能力。但实务中年满18周岁没有经济收入的学生等因侵权行为造成他人损害的，其抚养人负有先行垫付的义务。这一做法的实质意义在于，一方面要求完全民事行为能力人独立承担民事责任，另一方面使受害人或者相对人的损失及时得到救济。由扶养人垫付的条件是：扶养人有垫付能力；行为人没有经济收入。

《民法总则》第十八条第二款规定：“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律把这种未成年人规定为视为完全民事行为能力人，就是民事行为能力缓和的表现，主要是考虑与《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十五条关于劳动能力为16周岁的规定相一致。《劳动法》该条规定，16周岁以上的自然人享有劳动权，并可能有一定的收入。如果完全否定其具有完全民事行为能力，这些人就无法行使劳动权无法参加劳动获得报酬，因此也就无法保障自己的生活，并且会使法律之间发生冲突。

年满16周岁的自然人是未成年人，只要不欠缺辨认自己行为的能力，判断视为完全民事行为能力人的标准，就在于“以自己的劳动收入为主要生活来源”。这个标准包括两个内容：一是具有一定的劳动收入，即依靠自己的劳动获得了一定的收入，并且这种收入应当是固定的，而不是临时的、不确定的；二是劳动收入构成其主要生活来源，也就是其劳动收入能够维持其生活，不需要借助其他人的经济资助，也可以维持当地群众的一般生活水平。^[16]

法律规定视为完全民事行为能力人的法律意义，就在于对年满16周岁的未成年人，在符合法律规定的条件下，将其视为完全民事行为能力人，他们可以实施民事法律行为，据此取得民事权利、负担民事义务，独立承担民事法律后果。

（2）限制民事行为能力

限制民事行为能力，是指自然人因年龄的原因或者辨认自己行为的原因，不具有完全民事行为能力，只能在法律限定的范围内，进行有效的法律行为，并取得权利、承担义务的民事行为能力。

我国民法规定了两种限制民事行为能力人。一是8周岁以上不满18周岁的未成年人；二是年满18周岁但不能完全辨认自己行为的成年人。他们具有受限制的民事行为能力，可以实施与其年龄、智力、健康状况相适应的法律行为，而其他民事活动的实施，则应由他们的法定代理人代理进行，或者征得他们的法定代理人的同意。《民法总则》第十九条规定的是具有限制民事行为能力的未成年人。

界定限制民事行为能力人范围的意义在于，有些民事活动他们可以独立实施，有些民事活动则不能独立实施，应当由他们的法定代理人代理或者征得法定代理人的同意，因而，必须确定限制民事行为能力人可以独立实施的民事法律行为的范围。下面列举的是限制民事行为能力人可以独立实施的行为。

第一，限制民事行为能力的未成年人实施纯获利益的民事法律行为。纯获利益，是指单纯取得权利、免除义务，即限制民事行为能力人获得利益时，不因其法律行为而在法律上负有义务。这些行为主要有纯遗赠的承诺、接受单纯赠与，以及不承担责任的限制民事行为能力人的代理行为。对于这样的行为，限制民事行为能力人当然可以接受。而无偿的借用、借贷等，虽然获得权力和利益，但因限制民事行为能力人须负返还义务，且违反此项义务时应负损害赔偿责任，因而不属于纯获法律上利益的行为。

不过，在确定限制民事行为能力人实施接受报酬行为的效力时，应当特别慎重，因为接受报酬往往是双务合同中履行义务所获的对价，如果限制民事行为能力人接受报酬须以其履行义务为前提时，则不是纯获法律上利益的行为，不能认定其为有效的民事法律行为，否则，就是认许了限制民事行为能力人所实施的非纯获法律上利益行为的有效性，侵害了限制民事行为能力人的合法权益。

第二，与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人可以实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。例如，一些日常生活所必需的交易行为，限制民事行为能力人完全可以实施。如果不是这样，不仅会限制他们的行为自由，而且也会给其生活造成不便。因此，限制民事行为能力的未成年人有权实施理发、购买零食或文具用品、看电影、到游乐场游玩等交易行为。英美法规定，确认未成年人交易行为有效的范围，应遵循“必需品规则”，即“与未成年人的生活条件和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品”，对此，应依未成年人的经济能力身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。^[17]

对于法定代理人事先为其子女确定目的范围，允许子女在该范围内处分财产，是事先授权未成年子女从事某种行为，因此该子女的处分行为有效。这种行为也属于与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事法律行为。

（3）无民事行为能力

无民事行为能力，是指自然人完全不具有独立进行有效法律行为，取得民事权利和承担义务的民事行为能力。《民法总则》第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第二十一条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”与前述理由相同，无民事行为能力人应为不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人及已满8周岁不能辨认自己行为后果的未成年人。

不满8周岁的未成年人，一般来说处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难以进行民事法律行为，故将他们归为无民事行为能力人。虽然现实生活中，不满8周岁的未成年人的智力水平相差较大，不否认个别的智力水平较高，但总体来说，他们仍不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。

不能辨认自己行为的成年人是指因疾病导致心智丧失的人，由于其心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。由于判断自然人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法总则》第二十四条规定，可经利害关系人、有关组织的申请，由人民法院认定其为无民事行为能力人。

根据《民法总则》第一百四十四条之规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

（四）监护

监护是对未成年人和成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。

1.未成年人的监护人及其监护顺序

未满18周岁的未成年人都是被监护人。其中未满8周岁的未成年人是无民事行为能力人，已满8周岁未满18周岁的未成年人为限制民事行为能力人，都需要依法进行监护。未成年人作为被监护人，具有以下条件之一的，即具备资格：一是不在亲权照顾之下。即未成年人没有父母，可能是父母均已死亡，也可能是父母下落不明，例如弃儿。二是亲权人不能行使亲权。未成年人的父母均不能行使亲权的，应当为未成年人设立监护人。不能行使亲权，包括父母的亲权被剥夺或者丧失导致的不能，父母失踪导致的不能，以及父母被判刑、患病、吸毒以及与子女相距遥远而不能直接行使亲权的。

法定监护是由法律直接规定谁为监护人。法定监护应依照法律规定的监护顺序，以顺序在先者为监护人，在前一顺序的法定监护人缺位时，依次由后一顺序的法定监护人担任。其顺序如下。

对未成年人设定监护人的监护顺序，按照《民法总则》第二十七条规定：

首先，未成年人的父母是未成年人的监护人，这是未成年人的亲权人作为未成年人的监护人。

其次，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：一是祖父母、外祖父母；二是兄、姐；三是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

2.为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人设置监护人

按照国外的传统立法例，成年人的监护分为禁治产人和准禁治产人。对于禁治产人应当设立监护，对准禁治产人应当设立保佐。当代民法的发展趋势是否定禁治产人和准禁治产人的概念，代之以被监护人的概念。对于无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人设立监护人后，为被监护人。其中丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人更需要监护制度予以保护。老年痴呆症作为一种智力上的障碍，直接影响辨认能力，致使意思能力完全消失，因此，必须将该病症患者作为被监护人，通过设置监护予以保护。

对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护人范围和监护顺序，按照《民法总则》第二十八条的规定，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：一是配偶；二是父母、子女；三是其他近亲属；四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。依照法定监护方式设定监护人，按上述法定顺序，由顺序在先的监护人自动担任，监护人设定之后，即发生监护法律关系。

3.遗嘱指定监护人

遗嘱监护人，是指未成年人的父母在担任监护人时通过遗嘱为未成年子女指定的监护人。父母通过遗嘱指定的监护人，应当具备以下资格：第一，遗嘱人须是亲权人。遗嘱指定监护人，遗嘱人必须是父或母，即亲权人。非亲权人不得以遗嘱指定监护人。即使是亲权人，如果亲权丧失或者被剥夺的，也不能通过遗嘱指定监护人。第二，遗嘱人须是后死的亲权人。先死的亲权人由于尚有亲权人在世，因此无权指定监护人。如果亲权人共同遗嘱指定监护人，后死的亲权人没有改变遗嘱的意思，应当认为是后死亲权人的遗嘱。亲权人共同遗嘱指定监护人，同时又是同时死亡的，如在同一事件中推定为同时死亡的，遗嘱有效。第三，遗嘱须符合法律要求。违反遗嘱法律要求的，该遗嘱无效，不发生遗嘱委任监护人的效力。

在实务中有遗嘱指定监护人的，应承认其效力。遗嘱的内容及程序、形式均须合法、有效，就发生遗嘱的效力。程序和形式应依遗嘱的一般规定，口头、书面均为有效。遗嘱符合上述三项条件，为有效遗嘱监护，遗嘱指定的监护人，在遗嘱生效之时即为监护人，取得监护权，发生监护法律关系。

4.指定监护人条件和程序

指定监护人的条件是，对担任监护人有争议。只有对被监护人由谁担任监护人发生争议的，才发生指定监护人的条件。没有这个条件，不发生指定监护的问题。具有指定监护人资格的机构，是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。当有关当事人对上述机构指定的监护人不服，《民法总则》第三十一条规定了司法救济程序，即有关当事人可以向人民法院提出申请；有关当事人也可以直接向人民法院提出申请，由人民法院指定。

无论是居民委员会、村民委员会、民政部门还是人民法院，指定监护人必须遵守三个要求：第一，应当尊重被监护人的真实意愿，凡是被监护人能够表达自己真实意愿的，都应当予以尊重；第二，按照最有利于被监护人的原则，选择被监护人；第三，在具有监护资格的人中指定监护人，而不是在其他人之中指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门以及人民法院在依照上述规定指定监护人之前，如果被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的，应当采取临时监护措施，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，担负起对被监护人的监护职责，避免被监护人由于监护人的缺位而使其合法权益受到侵害。监护人被指定后，任何人都不得擅自变更。

5.监护人的职责

监护首先是一种职责，其次是一种权利。职责主要体现在：教育、监督和管教被监护人。

监护职责履行的基本原则是：最有利于被监护人。具体化为：（1）保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；（2）非为被监护人利益，不得处分其财产；（3）尊重被监护未成年人的真实意愿；（4）最大限度地尊重被监护成年人的真实意愿，尊重被监护成年人的行为能力。

违反监护职责的法律责任：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的，承担民事责任。注意此系监护人对于被监护人的责任承担；区别于《侵权责任法》第三十二条监护人对于被监护人侵害第三人的责任承担。

6.撤销监护人资格的条件

《民法总则》第三十六条第一款规定，撤销监护人的条件：一是实施严重损害被监护人身心健康行为的，例如对未成年子女实施性侵行为，虐待被监护人的行为；二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的，例如不履行人身照护或者财产照护职责，或者自己不能履行监护职责又不将监护职责委托他人，均须导致被监护人处于危困状态；三是实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的，例如转卖、侵吞被监护人的财产等。

根据《民法总则》第三十八条的规定，监护人的资格被撤销以后，经申请可恢复其监护人的资格。监护人资格的恢复的要求是：（1）恢复主体限于被监护人的父母或子女，至于被监护人的配偶、祖父母、外祖父母等近亲属，在监护人资格被撤销后能否恢复，法律未有明文规定。基于最有利于被监护人成长或生活的原则，不应完全排除配偶、祖父母、外祖父母等近亲属恢复监护人资格。至于其他个人或组织（民政部门除外）能否恢复监护人资格，因其不存在亲情关系，以排除为宜。（2）不存在对被监护人实施故意罪，如果存在对被监护人故意犯罪的，从维护被监护人合法权益出发，排除恢复其监护人资格。（3）被撤销监护资格的监护人，确有悔改表现，如关心被监护人生活，维护被监护人利益等。（4）尊重被监护人的真实意愿，是否恢复被监护人的监护资格应充分尊重被监护人的意愿。（5）被撤销监护资格的人，应向人民法院提出申请，人民法院依据申请，作出是否恢复其监护资格的裁决。

被撤销监护人资格恢复以后，其效力是：（1）被撤销监护人资格的监护人为被监护人的当然监护人。（2）人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

（五）宣告失踪与宣告死亡

自然人长期下落不明的，与其相关的法律关系长期处于拖延状态，对本人及利害关系人都不利。故设宣告失踪与宣告死亡予以解决，但二者的价值取向不同：如果说宣告失踪只是暂时性地解决与失踪人相关的财产关系，立法用意重在保护失踪人的利益的话，那么宣告死亡则要终局性地解决与失踪人相关的财产关系与人身关系，立法用意重在保护被宣告死亡人的利害关系人乃至社会公共利益。二者由此分野，对此读者不可不察。

1.宣告失踪

宣告失踪，是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限，经过利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的民事主体制度。法律规定宣告失踪的目的，是通过人民法院确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理及其应履行的义务不能得到及时履行的非正常状态，以保护失踪人和利害关系人的利益，维护社会经济秩序的稳定。

（1）申请人(www.xing528.com)

申请人的范围是一切与失踪人具有法律上利害关系的人，不存在顺序之先后。

（2）条件

宣告失踪的条件，一是需要失踪的事实，二是需要上述事实持续满2年。2年期间，从该自然人失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，自战争结束之日或有关机关确定下落不明之日起算。

（3）代管人的权利义务与法律地位

宣告失踪的效力表现为指定财产代管人。关于财产代管人，有以下三点：一是谁担当财产代管人。失踪人的配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人均可，也无人数的限制；若有争议，则由法院指定。但代管人有不当行为或者丧失代管能力的，可以被申请变更。二是实体权利义务。①权利：有权管理与必要条件下的处分失踪人的财产，如“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付”，此时不构成无权处分；②义务：妥善保管失踪人的财产；被宣告失踪人重新出现的，代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。③责任：“因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的”，承担赔偿责任。三是程序地位，充当诉讼当事人。

2.宣告死亡

宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序，在法律上推定失踪人死亡的民事主体制度。宣告失踪并不是宣告死亡的必经程序，不管利害关系人是否曾申请过宣告失踪，都可以直接申请宣告死亡。自然人长期下落不明，会造成人身关系和财产关系的不稳定状态，既影响与其具有身份关系的人的身份利益问题，例如与配偶之间的关系；又影响与其具有财产关系的人的财产利益，例如下落不明人的债权人和债务人等的权利和义务。法律规定宣告死亡制度的意义，在于消除自然人长期下落不明所造成财产关系和人身关系的不稳定状态，及时了结下落不明的人与他人之间的财产关系和人身关系，从而维护正常的社会秩序。

（1）宣告死亡应具备的条件

根据《民法总则》第四十六条的规定，宣告死亡的条件有：①下落不明满4年的；②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的。前两种情形有4年或2年的期间经过的要求，而第③种情形并无任何期间经过的要求。

（2）申请死亡的程序

申请人的范围与宣告失踪相同；受理法院与宣告失踪的相同。宣告死亡的公告期一般为1年；但“因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的”情形下，公告期为3个月。

判决宣告之日为其死亡之日。若因意外事件下落不明宣告死亡的，意外发生之日视为死亡日。

（3）申请人

一切与失踪人存在法律上的利害关系人均可申请，并无顺序先后的限制，若合格的不同申请人意见不一致，有人申请失踪，有人申请死亡的，法院直接受理宣告死亡。

（4）宣告死亡的效力

宣告死亡的效力远复杂于宣告失踪，可作如下理解：一是被宣告死亡人的权利能力（人格），自此丧失；二是婚姻关系，自动终止；三是个人财产变成遗产，继承由此开始；四是子女可以被配偶一方独自决定送养给他人，该收养关系有效。

（5）被宣告死亡人生还后的处理

如被宣告死亡人又生还的，自己或者其他利害关系人申请撤销原死亡宣告判决。此后，产生以下效力。

一是关于权利能力。一旦宣告死亡判决生效，被宣告人在法律上即为死亡人，丧失民事权利能力，形同自然死亡。但宣告死亡毕竟属一种事实推定，若与自然事实状态不符（如该人未死亡或死亡日期与宣告死亡日期不符），则应以自然事实状态为准，即被宣告死亡人在自然死亡之前所实施的民事行为的效力与常人无异。那么，此时死亡宣告判决的效力如何呢？这里应当区分两种情况分别而论：原则上，死亡宣告判决所引起的法律后果仍然有效；但是，如果该后果与该人自然死亡前所实施的民事法律行为相抵触，则以后者为准。

二是关于婚姻关系。对于此时的婚姻关系，立法采不当然终止说。具体而言，是否终止要看被宣告人的配偶此时的婚姻状态及其意愿：①配偶尚未再婚的，夫妻关系原则上自然恢复。②配偶再婚，无论后一婚姻正在存续的，还是配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的，都不得恢复。③配偶“向婚姻登记机关声明不愿意恢复”的，也不得恢复。

三是关于收养关系。子女被他人依法收养的，仅以未经本人同意为由而主张收养无效者，不受支持；但基于意思自治原则，如收养人、被收养人同意的除外。

四是关于财产关系。依继承取得财产的，应返还原物；如原物不存在的，给予补偿。若原物已为第三人合法取得的（不要求其取得方式为有偿，只需合法即可），第三人并无返还义务，继承人此时承担补偿义务。

五是关于侵权赔偿。利害关系人隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而取得财产的，负有两项义务：返还原物（及孳息）；赔偿损失。

（六）法人

1.法人的概念和特征

法人，是指法律规定具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利和承担民事义务的人合组织和财合组织。法人的特征是：

第一，法人是具有独立名义的社会组织体。法人与自然人的最大不同，就在于法人是一种社会组织体，即一定数量的自然人集合而成的团体。^[18]法人不是多个自然人的简单相加，而是一个统一的组织体，具有独立的名义。独立的名义是指民事主体能够以自己的名义参加民事活动，并能够在法院起诉、应诉。法人具有独立的名义，因而具有独立的民事主体地位，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，可以独立地参加民事活动，实施民事行为，独立地享受权利、承担义务，并能在法院起诉、应诉，通过诉讼活动保护自己。

第二，法人具有独立的财产。法人所拥有的财产独立于其成员的财产之外享有所有权，自主支配其所有的财产，享有完整的占有、使用、收益和处分的权能。《物权法》第六十八条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”“企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。”具有独立的财产，是法人能够享受民事权利、承担民事义务的财产基础，也是法人独立承担民事责任的财产保障。

第三，法人具有独立的意思。尽管法人与自然人不同，不具有自然人的思维和意志，但法人作为一个民事主体，也具有独立的意思，并且能够按照自己的独立意志参加民事活动，设定民事权利与民事义务。所不同的是，法人的意思是由法人的意思机关实现的。法人的意思机关依据法人种类的不同而有不同，社团法人的意思机关是社员大会，股份有限公司或者有限责任公司的意思机关则是股东大会。

第四，法人承担独立的责任。法人以其全部财产独立承担民事责任，表现为其民事责任能力，能够用它的全部财产独立清偿对其他民事主体的债务，对自己的不法行为承担民事责任。在一般情况下，法人以其注册的全部资产承担民事责任，法人的创立人和成员对法人的债务不负责任；而在法律另有规定的情形，例如《民法总则》第八十五条第二款规定的法人人格否认（即刺破公司面纱）的情况下，才承担除财产之外的无限责任。

2.法人的本质

法人的本质，就是法人何以能够与自然人同样具有民事权利能力，成为可以享有权利、负担义务的民事主体。^[19]

3.域外大陆法系的常见分类

首先，按照法人承载的职能有无公共性（公权力性），分为公法人与私法人。顾名思义，公法人就是执行公共管理职能的法人，范围上与我国民法上的机关法人有重合，但并不一致。

私法人，按照成立基础是财产还是人（成员）为标准，再分为财团法人与社团法人。财团法人，就是没有法人成员（类似于公司的股东），而以一份独立财产为成立基础的法人，常见的是各类基金会如美国著名的福特基金会、富布莱特基金会等。由于基金会都是从事慈善等公益活动的，所以财团法人都是公益法人。

社团法人，是以一定数量的成员为成立基础的法人。按照其存在宗旨有无营利目的，又分为营利社团法人与公益社团法人，前者典型的形态就是公司，后者如美国律师协会（ABA）、英国皇家学会等。

4.《民法总则》中法人的分类

我国《民法总则》依法人存在宗旨有无营利性以及中国现实国情，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。在理论上，与营利法人和非营利法人的类型相对应的，还应当包括中间法人，特别法人与中间法人相近，但是并不完全相同。

营利法人，也叫作私益法人，^[20]是指以分配其经营获得的经济利益给社员为目的的法人。营利法人的宗旨就是获取利润并将利润分配于成员，因此一切以法人名义进行的商业活动，其最终的受益人都是股东。营利法人包括公司法人与非公司制企业法人，前者包括有限公司法人与股份有限公司法人；后者主要指尚未完成公司改制的全民所有制企业法人（典型的如中国石油天然气集团公司这样的央企）以及集体所有制企业、中外合资/合作企业等。随着国企公司改制的进一步推进，非公司制企业法人的存量会越来越小。

非营利法人，是指不以社员获得经济利益为目的，而以公共利益为目的而设立的法人。公益法人的宗旨是发展公益、慈善、宗教事业，它们即使从事商业活动，赚取利润，也是为了实现与营利无关的目的，其成员不能分享法人通过商业活动所获得的利益。非营利法人包括社会团体法人、事业单位法人、捐助法人等三类。社会团体，此处不要简称为“社团”，因为我国的社会团体法人与域外大陆法系的社团法人，差之千里。事业单位法人，如公立学校、公立医院等。捐助法人，就是相当于域外大陆法系的财团法人。

特别法人，是指既非以营利为目的也非以公益为目的的其他法人。非以公益为目的，表明此类法人团体的设立宗旨不在于谋求属于多数人的公共利益；不以营利为目的，表明此类法人团体的设立宗旨不在于追求设立人和成员的经济利益，不发生利益分配问题。这类法人类似于中间法人，但又不同，是将机关法人、集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人归并在一起，作为特别法人，而不是那种处于一种利益界限较为模糊的状态，通常是基于设立人和其成员在某个方面的共同志趣或者爱好，或者基于感情联络的需要，或基于某些特定范围的共同利益，而由多数人设立的中间法人。^[21]这是我国民法最有创意的法人分类，为中国社会所独有，包括四类：机关法人、集体经济组织法人、合作经济组织法人以及基层群众自治性组织（村委会、居委会）。

5.法人与法人内部若干主体的关系

（1）法人成员

法人成员，是指法人的出资人、设立人。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），如上所述，法人与法人成员在人格、财产、责任三方面均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）、参与法人治理的权利，对于营利法人还有分红的权利。需要明确的是，域外的财团法人、我国的捐助法人都没有法人成员。

（2）法人机关

法人机关，指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。以股份有限公司为例，其法人机关包括：股东大会（意思机关、权力机关）、董事会（执行机组关）、监事会（监督机关）。

法人机关是法人的组成部分，自身并无独立人格，所以法人机关的意思、行为就被视为法人的意思、行为。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。所以，如有股东认为公司股东大会、董事会决议违法而提起决议无效、决议不成立、决议可撤销之诉的，被告是公司而不是股东大会、董事会。在社团法人中，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。此外，监督机关也不是每一个法人必设的机关，比如我国的非公司制企业法人如央企，就没有监事会及其类似机关的设置。

（3）法人工作人员

在内部，法人工作人员与法人之间属劳动合同关系或雇佣合同关系；在外部，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属职务代理（委托代理的一种）关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，无须持有公司的授权委托书，只要表明自己的职务，属于职务范围的事项，就可以构成有权代理。法人仅对其工作人员的“职务行为”承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。

（4）法定代表人

法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理（《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条）。法定代表人与法人的关系，相比于工作人员与法人的关系，相同点在于法人要对法定代表人、工作人员的职务行为负责任，但具有三大区别。

第一，在内部，法定代表人与法人可能存在也可能不存在劳动合同关系，如存在，则法定代表人属于雇员的范畴，如很多传统国企；但事实上很多中国的上市公司的董事长（法定代表人）都是外部挂名的，不拿工资，也就不存在劳动合同关系，属于一种委任（委托）合同关系。

第二，在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，也即法定代表人对外的职务行为即法人行为，其后果自然由法人承担。法定代表人的代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。最后，法人不得以对法定代表人的内部权限限制（章程或者权力机构的规定）对抗善意第三人。这不同于工作人员与法人之间的代理关系。

第三，内部责任追偿不同。《民法总则》第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。在法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。这一追偿机制并不适用于法人的工作人员。

（5）分支机构、职能机构、子机构

分支机构是指在法人总部之外的区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的即是分公司（《公司法》第十四条第一款）。

职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科（室）、车间等，如财务部、研发部、公关部等。分支机构与职能机构的区别：分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。但职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十条、第二十九条规定。企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。

子公司在人格、财产、责任均独立于其母公司，为一独立企业法人；但分公司不是独立企业法人。

（七）非法人组织

1.非法人组织的概念

《民法总则》第一百〇二条第一款对非法人组织的概念另外作了准确的界定，即：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”对于非法人组织概念的特征，学者认为：第一，非法人组织是不同于自然人个人的社会组织；第二，非法人组织是不具备法人资格的社会组织；第三，非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。不过，笔者认为非法人组织的概念具有以下几个鲜明的法律特征。

第一，非法人组织是不同于法人的社会组织。对于非法人组织的定位，《民法总则》规定为“组织”。非法人组织不是临时的、松散的机构，而是设有自己的代表人或者管理人，有自己的名称、组织机构和组织规则，具有稳定性的社会组织。非法人组织应当是人合性组织，而非资合性组织，与法人一样有自己的财产或者经费，且该财产和经费须由非法人组织独立支配。同时，非法人组织须设置代表人或者管理人，由代表人和管理人代表非法人组织实施法律行为。代表人或者管理人不像法人那样设置为法定代表人，而仅仅是代表人或者管理人，不必严格按照法律规定的组织形式要求。

第二，非法人组织有自己独立的名义。非法人组织须有自己独立的名义，应当有自己的名称，并且以自己的独立名义进行民事活动。这是非法人组织区别于自然人以及与依据合同成立的个人合伙的显著标志，尽管个人合伙也是一种社会组织，但其具有临时性和松散性的特点，不能以自己的名义独立地对外进行民事活动，只能以合伙人的名义进行。非法人组织以自己的名义独立地对外进行民事活动，就表明他既区别于自然人，也区别于个人合伙。如果不以非法人组织的名义对外进行民事活动，也就没有必要把非法人组织定性为民事主体。

第三，非法人组织有自己特定的民事活动目的。非法人组织作为一种稳定的社会组织，与法人一样须有自己的成立目的，例如进行经营活动，或是发展教育科学、宗教以及慈善事业。非法人组织的这些成立目的，尽管都是进行民事活动，但是性质有所不同，有的非法人组织的成立目的是进行经营活动，以营利为目的；也有的非法人组织的成立目的并不是进行经营活动，而是进行非营利活动，在这一点上，非法人组织与法人基本相同。

第四，非法人组织是独立的民事主体。《民法总则》规定非法人组织是强调它的独立民事主体地位。凡是符合《民法总则》第一百〇二条第一款规定的非法人组织的概念要求的，就是独立的民事主体，具有独立的民法地位，能够以自己的名义独立地实施民事法律行为，参与民事活动，实现自己的设立目的。

2.非法人组织的范围

对于非法人组织的范围，《民法总则》第一百〇二条第二款规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”按照这一规定，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构以及其他组织四种形式。

（1）个人独资企业

按照《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）第二条的规定，个人独资企业是指依照本法规定在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。对于个人独资企业，以往认定其为不具有法人资格的商个人，不具有独立的民事主体地位。《民法总则》确认个人独资企业为非法人组织，具有独立的民事主体资格，是非法人组织的重要类型。

（2）合伙企业

合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业。依据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第二条第二款规定，普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的组织。依据该条第三款规定，有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成的合伙企业，其中由普通合伙人负责合伙企业的经营管理，并对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人通常不负责合伙企业的经营管理，仅以其认缴的出资额为限，对合伙企业债务承担有限责任。^[22]

（3）不具有法人资格的专业服务机构

不具有法人资格的专业服务机构，是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务为目的，并依法承担责任的普通合伙企业，主要是指律师事务所、会计师事务所等提供专业服务的企业提供更具灵活性的候选企业组织形式。^[23]不具有法人资格的专业服务机构原本就是《合伙企业法》中规定的特殊的普通合伙企业，性质是合伙企业，《民法总则》将其独立规定为与个人独资企业、合伙企业并列的一类非法人组织，具有独立的民事主体地位，这对于更好地发挥专业服务机构在市场经济中的作用提供了新的法律保障。

（4）其他非法人组织

《民法总则》第一百〇二条第二款在列举个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构的后边，还有一个“等”字，这里包括的就是其他非法人组织。例如，依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业以及经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业，符合《民法总则》关于非法人组织条件的要求，都应该成为《民法总则》第一百〇二条第二款规定的“等”里边包含的其他非法人组织，享有民事权利能力，具有民事行为能力，成为民法中的第三类民事主体。