由于艾利克·波斯纳为代表的学者所主张的“顺从”理论似乎有点极端,因而也受到不少学者的批评。如法律哲学家杰勒米·沃尔德(Jeremy Waldron)担心权衡理论— 他称之为想象的平衡— 将会过分冲淡公民自由[97]。其他学者的批评包括:会导致一个类似于希特勒那样的独裁政府[98],出现行政暴政,既不利于安全,也不利于自由的保障[99]。对于这些批评,艾利克·波斯纳等学者称之为“流行”的批评。在他们看来— 当然包括笔者,对“顺从”理论构成主要批评的理论主要有两种:即“恐慌”理论与“民主失败”理论。
(一)“恐慌”理论
“恐慌”理论的代表人物有耶鲁大学的布鲁斯·阿克曼(Bruc e Ackerman)、明尼苏达大学的奥伦·格劳丝(Oren Gross)、芝加哥大学法学院的杰弗里·R.斯通(Geoffrey R. Stone)等。[100]这些学者认为,恐慌将影响两类主体的行为:一是行政机关的官员可能感到恐慌;二是行政机关的官员可能不会感到恐慌,但公众可能感到恐慌。而对公众的恐慌,行政机关官员被迫做出恐慌的反应,除非他们对公众的要求没有承担足够的责任。他们认为,恐慌通过两种机制来影响行政机关官员或公众的行为。
1.生理上的机制
他们认为,在某种程度上,恐慌是对一种威胁的纯粹的生理反应,这种反应是超出意识控制之外的。[101]当一个人在森林中遇到一只老虎时,他或她经历了某种生理上的变化— 血液的化学成分开始变化、心跳加快、脑部的某些区域受到刺激。这会导致迅速逃离的冲动,并且是难以克服的,而公众和政府官员对恐怖分子的反应与某人在森林中遇见老虎时的反应是一样的。进一步而言,行政机关对紧急状态的反应— 这是一个恐慌性反应— 与通常情况下人们对恐慌反应过程相类似:(1)这种反应出自本能,并且不是理性的,因而易于犯错误;(2)这种错误将会偏向于过度反应的方向。
2.认知上的机制[102]
这些学者认为,人们(当然包括行政机关官员)是在一系列的认知限制和偏见的情况下行动的,这使得人们无法真正掌握某种类型的风险或威胁发生的可能性及其危害后果。虽然在通常情况下,人们的行为也会受到认识限制的影响,但在严重危机时刻,特别是受到恐怖分子打击后,当人们的恐惧、担心、憎恨以及类似的感情涌上来时,就特别容易激发认知限制和偏见。此时,人们不是依赖于理性的讨论和分析,而是依赖于认知推测— 运用跳跃式思维— 来作决定。而这种认知推测又强烈地依赖于预期理论,即人们倾向于将某一危机事件将会发生的可能性与危害结果,与他们设想同类事件已经发生的结果联系起来。过去的恐怖袭击容易使人们设想同类事件将会发生。人们越是强烈地回想过去的恐怖袭击— 这是恐慌的必然反应,就越会想象这类事件将会发生。在“9·11”恐怖事件中,当人们看到恐怖分子驾驶的飞机撞击“双子塔”,而“双子塔”崩溃,消防员和警察与时间比赛等的情形,就对死亡的想象更为强烈,而政府官员反复警告更为严重的袭击将会在某些具有特殊意义的日子中对桥梁和大楼等建筑发生时,则进一步增强了人们对各种各样的潜在的危险及其风险的想象的可能性。[103]这就让人不会奇怪,大多数美国人都认为恐怖袭击在将来会不可避免地发生。[104]由于认知上的偏见,不仅导致人们对危机潜在的强度产生偏见,而且还对如何对其进行反应的方法产生偏见。因此,面对严重的恐怖或极端的紧急事件时,一般公众和行政官员都不能够正确评价国家所面临的风险。任何平衡行为— 为对付威胁、危险和风险所需要采取的措施与个人由此所付出的成本— 经常严重失衡,即使是经过仔细思考的。(www.xing528.com)
基于这两种机制,“恐慌”理论进一步指出,行政机关应急政策或措施的问题不是在于它们是理性的从而能够客观地限制公民自由,而是非理性的,从而在没有提供更多的国家安全利益的同时,却侵害了公民自由。换言之,处于恐慌之中的行政机关的决定经常在SL边界下移动,比如说D点或E点。这是因为,恐慌干扰了政府官员对风险的理性评估。这种歪曲可以有多种表现形式:如片面扩大危险的程度、忽视隐私权和平等权等重要的价值。而真实情况是安全利益并没有像人们所想象的那样重要。更为消极的后果则是中了恐怖分子的阴谋,即“引诱行政机关进入压迫和过度反应的陷阱,这将离间公众和当局,从而将公众推向默示或明示的与恐怖分子合作的境地”[105]。或者过度反应将导致社会变得残暴,这种残暴不仅仅会使潜伏的恐怖分子转变为显现的制度性恐怖,并会使使用暴力成为解决争议的合法形式[106],而这种过度反应的根源在于恐慌[107]。那么又如何遏制因这种恐慌而引发的过度反应?“恐慌”理论又认为,作为法院司法审查依据的宪法或其他法律规范能够被恰当地作为理性的预先承诺以反对非理性的决定,就像古希腊神话中尤利西斯被绑在桅杆上,以避免被塞壬[108]的歌声所吸引那样,因此,国会在紧急状态发生之前制定一部紧急状态宪法[109]或在紧急状态发生之后进行明确的授权是适当和必需的[110]。由此可见,“恐慌”理论否定了“顺从”理论的基本观点。
(二)“民主失败”理论
“民主失败”理论的代表人物有芝加哥大学法学院的杰弗里·R.斯通(Geoffrey R. Stone)、乔治城法律中心的大卫·科尔(David Cole)和乔治城大学的马克·图什内特(Mark Tushnet)等。[111]这些学者同意艾利克·波斯纳等学者的观点,即在紧急状态下行政机关的官员是理性的,并且他们以多数选民的代理人的身份出现,而多数选民也是理性的。但他们又认为,由于选民不仅是理性的,而且也是自利的,这将导致行政机关在提供安全政策时,会以多数人的利益为导向,而以牺牲政治、意识形态或种族上的少数派的利益为代价。这是因为具有自利倾向的多数人将会要求行政机关的政策提供更多的安全— 相对于某种公平的基准,而对于增加安全所需要的全部成本,却并不完全由多数人承担。相反,民主上的多数会将成本部分或全部外化给少数派。因此,虽然行政机关会理性地选择安全政策,但其目标是既存的多数人的利益最大化,而不是社会整体利益的最大化。行政机关的行为虽然是理性的,但不是基于良好的动机。大卫·科尔明确地指出,经常发生的情况是,那些权利受到牺牲的个人不是那些制定政策的人,而是少数派、异议者和非美国公民。在紧急状态下,行政机关所作出的决策正在侵害他们的权利,行政机关不是以一种非常审慎的方式来平衡重要的利益。
“民主失败”理论还认为,虽然与通常情况下相比,紧急状态下的选举方式和选民结构并没有发生变化,因而“民主失败”发生的概率不会发生很大的波动,但是由于政治、意识形态或种族上的少数派,要么没有投票权,要么对行政机关的安全决策没有多大的影响力,以致行政机关会通过一些将全部或部分的安全成本外化到这些人身上的措施。比如第二次世界大战期间的大西洋沿岸的“日裔美国人”,“9·11”恐怖事件后的“宗教激进主义者”和“阿拉伯人”等,都被人为地从社会中“隔离”开来,受多数人的谴责和歧视,甚至成为行政机关怀疑的对象。[112]特别是将“宗教激进主义者”和“阿拉伯人”作为与恐怖分子有联系的种族,从而对其采取各类预防性或歧视性措施,实施所谓的基于族裔出身背景的预警,而这类措施是违反美国宪法所规定的平等保护原则的。[113]
那么如何防止民主的失败,如何避免多数将少数派作为替罪羊,或者以机会主义的方式,利用紧急状态来侵害少数派的利益。他们认为需要通过法院的司法审查来加以弥补。但考虑到紧急状态时期与通常状态下“民主失败”发生概率相差无几,因而无需法院实施比通常情况下更为严格的司法审查— 这一点与“恐慌”理论的主张者不同,而是要求法院实施与通常情况下同样严格的司法审查。于是联邦最高法院在1938年的著名的卡罗琳制品公司案中所确立的“双重基准”可以用以防止民主的失败。[114]换言之,卡罗琳制品公司案的框架既可以适用于通常时期,也可以适用于紧急状态时期。它的基本要求是,一般情况下行政机关的措施或政策被假设是有效的,因为这些措施或政策已经要求多数内生自己的行为成本,但针对种族、政治或意识形态上的少数派的政策或措施则应当进行严格的审查并假设是无效的。而法院被假设为要求行政机关通过针对一般目标或对象的措施或政策,而不是针对特定目标或对象的措施或政策。行政机关的行为如果针对异议者、被剥夺公民权利者,或公众中的被离散和被孤立者,那么法院就应当对其进行严格的审查,以找出种族、政治或意识形态上的少数派是否成为仇恨或机会主义的替代品。
以上分析表明,由于行政机关将全部或部分的安全成本外化到那些不是选民或其他政治上不具有代表性的人身上,因此人们不能相信行政机关已经对安全和自由进行了很好的平衡,为了确保多数人不会施加选择性的负担— 这一点是多数人本身不愿意承受的,安全措施或政策必须普遍的适用于所有受到影响的公民或个人。此时,法官就应当实施第二次平衡,其目的是推动行政机关的安全政策回归到安全和自由平衡的最佳点,而法官进行平衡的依据则是宪法或国会的授权依据。用法官杰克逊的话来讲,“除了法院将适用于少数派的安全措施也适用于一般人以外,没有其他更为有效的方法来制约行政机关的武断和不理性”[115]。显然,“民主失败”理论与“恐慌”理论一样,都否 定“顺 从”理 论。
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