顺从理论的核心要点 – 优化标题

（一）基本含义艾利克·波斯纳等学者指出，“顺从”理论的含义相当简单，就是在因“现代恐怖主义”事件引发的紧急状态时期，由于与国会（特别是法院）相比，行政机关拥有更多的制度优势来对安全和自由进行正确的权衡，而法院或国会在通常情况下所拥有的制度优势将严重妨碍其对自由和安全进行有效的权衡。虽然行政机关的制度绩效可能会下降，但法院或国会的制度绩效将下降得更快。因此，在紧急状态期间，只要行政机关的行为具有一定的理性基础，法院就应当顺从行政机关的行为，这种顺从会增加社会的整体福利。国会是否授权—　不论是紧急状态发生之前，还是紧急状态发生之后—　并不是法院顺从行政机关的理由。恰恰相反，在紧急状态时期，国会与法院一样，不得不顺从行政机关。他们将行政机关对安全和自由的权衡称为第一顺序的权衡，而将法院或国会的权衡称为第二顺序的权衡。通常情况下，第一顺序的权衡优先于第二顺序的权衡。^[91]

（二）正当性基础

艾利克·波斯纳等学者明确指出，他们所提出的“顺从”理论不是基于概念或逻辑，而是根据制度和经验。作为芝加哥法律的经济学派中当代颇有影响力的人物，艾利克·波斯纳运用经济学分析方法，将该理论建立在另外两个相互支持的理论基础之上，即自由与安全的权衡理论以及行政机关与国会和法院（特别是法院）之间的制度绩效之比较理论。

1.自由与安全的权衡理论

艾利克·波斯纳等学者首先明确，运用权衡理论来分析行政机关在紧急状态下的权力的合法性或正当性是一项古老的方法。“9·11”事件后，运用该方法来评价行政机关反恐政策或措施的学者也不限于他们几人，比如理查德·A.波斯纳法官就非常青睐这一方法^[92]。但与其他学者不同，他们运用这一方法不是为了评价行政机关的某项反恐措施是否经得起成本与收益的分析，而是为了比较和分析紧急状态下行政机关、法院和国会之间的制度绩效能力，从中得出“顺从”理论所主张的内容。^[93]他们认为作为一种基准图景的自由和安全的权衡理论，由三个基本假设所构成：

第一，安全和自由可以权衡和比较。艾利克·波斯纳等学者认为在反恐背景下，对于公民而言，自由和安全都是有价值的公共物品，但国家所能提供的这两种公共物品的数量存在着此消彼长的关系。在既定的约束条件下（如社会总资源给定或公共财政支出给定），一个国家或社会的总体安全的增加，意味着该国家或社会的总体自由的减少。不仅如此，他们还假设，自由和安全在个体之间也可以进行比较。在既定约束条件下，公民甲的自由减少，意味着公民乙的安全增加。

第二，行政机关是理性的。这一假设的含义是，当根据经验和因果关系原理来评价行政机关增加或减少安全（自由）的行为的可能效果时，这些行为并不存在整体性错误的情况。虽然行政机关会犯错误，但这些错误呈偶然的和分散的分布状态。虽然个别政府官员的行为既可能偏离安全价值，也可能偏离自由价值，但从总体而言，行政机关的行为遵循了正确的概率分布。虽然在紧急状态下，行政机关为了安全而侵害公民自由的措施可能是错误的，也可能是正确的，但这种正确或错误的概率与行政机关在通常情况下为建造一条高速公路而减少教育投资的行为的正确或错误的概率一样。没有充分理由让人相信，与和平时期相比，在紧急状态下，行政机关会系统地低估公民自由价值或高估国家安全价值。相反，对于这些价值，行政机关会保持相同的权重。就像在和平时期，行政机关也会正确地评价威胁的强度。因此，从总体上讲，行政机关运用正确的概率来分析某种危险的不确定性，行政机关的决策通常是正确的，不会犯整体性的错误。

第三，行政机关的动机是良好的。动机良好是指在紧急状态下，行政机关将会以全体公民福利的最大化作为决策的出发点。他们认为，不管谁的福利被包括进去，一个动机良好的行政机关是这样一个行政机关：其行为不会出现整体性懒散或者整体性偏向大部分人的福利或整体性偏向少数人福利的情况。相反，行政机关会将全体公民的福利最大化并且也会兼顾他们的偏爱。

如果同时满足以上三个条件，那么随着恐怖主义威胁的增加，当国家进入紧急状态时，行政机关会如何反应呢？他们认为，行政机关将会提供更多的安全，而提供较少的自由。因为从安全价值中所增加的收益将弥补自由价值所减少的收益。行政机关同样会犯错误，但在安全政策上所犯的错误的概率与日常行政事务上所犯的错误的概率一样大，并且行政机关的决策不存在整体性的错误。艾利克·波斯纳等学者进一步指出，符合上述三个条件的自由与安全的权衡理论与福利经济学中的帕累托最优^[94]的曲线图相类似。(www.xing528.com)

2.制度绩效之比较理论

艾利克·波斯纳等学者当然注意到作为一种基准图景的自由和安全的权衡并不总是能够存在。因为行政机关并不总是能够理性地行动。有时，行政机关的工作人员会懒散，他们会利用权力从事一些私事或者进行投机；有时，他们的行为会代表多数人的福利，而侵害少数人的福利。但是—　他们笔锋一转，这种基准状态的权衡图景是一种反恐背景下有关安全政策的启发式的和解释性的机制，而不是经验性机制。他们的观点并不是主张行政机关的国家安全措施都是一成不变的正确，他们是要分清与主张“权利至上”理论的学者的观点—　反恐背景下的国家安全政策具有一种整体性的错误，通过违宪（法）审查，法官能够将事情变得更好—　以及否定“折中”理论所依据的杰克逊法官的分析框架中所隐含的基本假设。^[95]他们认为，在紧急状态时期，行政机关的选择通常是正确的或者法院的违宪（法）审查通常不能系统地改善行政机关的政策。如果法院或国会具有完全的信息并以良好的动机行动，那么其可能排除非理性或动机不良的行政机关所做的恶劣行为，从而使某项有关国家安全的行为达到P点。在某些特殊案件中，法官比行政官员能够更好地评价危险对安全和自由威胁的可能性，或者某一特殊政策的所有成本。但这毕竟是偶然现象。如果行政机关会犯错误并采用不公平的安全措施，那么法官或国会议员也会犯错误，有时会否定公平的安全措施。他们还认为，在紧急状态时期，要求国会同意行政机关的决定经常会将事情变得更差，而不是更好。从规范角度来看，国会的授权理论是模糊的。此时，他们提出了紧急状态下行政机关与法院和国会之间的制度绩效之比较问题。

第一，行政机关与法院之间的制度绩效之比较。他们认为，从历史经验看，法院不像行政机关，没有系统地研究某一紧急威胁的机制。法院的职员规模较小，直到案件进入法院后，法官才有机会考察案件的事实情况。由于等待审理的案件太多，他们往往没有时间去研究案件的背景、环境及可能的后果。如果涉及合同、事故或普通的犯罪，由于法院已经积累了许多审判经验，法官不会受到很严重的限制。但是，如果涉及现代恐怖主义，由于问题比较新并且需要作出及时的反应，法院没有时间或资源来对其进行专门研究，因而其工作方式变得十分不恰当，甚至起到妨碍的负面作用。而行政机关的迅速、坚强和秘密的行动能力具有一种溢出效应。他们进一步指出，人们没有假设法官是国家安全问题的专家，并且法官自己也认为其对国家安全问题的知识知道得不多。那些自认为在紧急状态下能够比行政官员更理性地选择政策的法官往往比行政官员做得更糟糕。法官是通才，与政治的隔离保障了他们远离现行的政治，但也剥夺了他们获得信息的机会，特别是那些新型威胁及如何对其进行反应的信息。在紧急状态时期，法官经常处于不知所措之中，这种状况比行政机关的官员更为严重。

第二，行政机关与国会之间的制度绩效之比较。他们认为，“折中主义者” 的要求国会授权的观点其实假设国会比行政机关更加理性。这种理性会排除行政机关因恐慌或非理性而出台以少数派权利或自由为代价的邪恶的应急措施或政策。其基本理由有三个：一是总统是由全国选民选举出来，并以“胜者全拿” 为基础。而国会中的议员是地方选民选举出来的，因此对政治上和种族上的少数派能够给予更多的考虑。二是从政治心理学层次上看，行政机关内部的决策倾向于团体的两极分化和其他形式的团体思维，或非理性的疯狂，^[96]而国会内部的多元化的理性，则制约了这种情况；三是从政治结构角度而言，国会包括内部的投票门槛和瓶颈—　委员会体系和冗长的辩论，这能够为少数派提供阻止危害其权利的紧急政策通过的机会，而行政机关的决策经常是集中的和统一的。

艾利克·波斯纳等学者则否定国会比行政机关更加理性。他们认为，在实践中行政机关经常是以“他们”的形式出现的，而不是以“他”的形式出现的。总统并不能完全统一行政机关内部的政策，这意味着在行政机关内部也会产生不统一，从而减弱团体思维并为少数派提供申辩的机会。当全国的多数在内部发生分裂时，总统政治的结构将会制造瓶颈，从而使得政治上或种族上的少数派对行政机关的紧急措施产生不符合比例的影响。于是，人们不清楚国会的授权是否真的能够产生理性的效果。一种可能的情况是，如果全国绝大部分选民同时控制着国会和总统，从而制定了恐慌性的或压迫少数派的安全政策，那么国会的授权是无意义的。另一种可能是，如果行政机关和国会内部存在着控制采用恐慌性或压迫性政策的制度，从而让少数派对国会或总统都产生影响，那么国会的授权是不需要的。

他们进一步指出，国会的授权只能在极少数情形下才有意义，即行政机关完全恐慌，而国会为了抵制一边倒的恶劣政策，保护被压迫的少数派的利益。但即使是在这种情况下，国会授权的观点也是错误的。理由在于，虽然对于多数人的压迫，国会内的否决门槛可以允许少数派免受有害的歧视，但这也允许少数派阻止良好的政策和法律的通过。对于恐慌和非理性，如果国会更加理性一些，那么一种结果就是能够防止行政机关的团体思维并且延缓一边倒的恶劣政策，然而也会产生另一种结果，就是延缓必要的应急措施和良好的政策的通过。因此，国会的参与具有双重效果，其减少了不公平的、歧视少数派的应急措施或政策，但也减少了适当的针对少数派的但有利于国家安全的应急措施或政策。然而，“折中”理论并没有对自己的假设—　只有国会授权才能提高净收益—　提供系统的证据，因而是不让人信服的。事实上，国会的实践表明，国会议员已经意识到自己的缺陷—　缺乏对正在发生的紧急事情的信息、无力控制警察和军队，不能一致快速和有力地行动，因而国会在紧急状态时期的授权行为绝大多数是对行政机关已经实施的行为的批准，授予行政机关自己认为的需要的权力，并给行政机关拨款，以便行政机关能够继续实施其认为正确的政策。而紧急状态之前的法律规范，则大多数是宽泛的条款，通常授予行政机关广泛的自由裁量权。

因此，根据这种制度绩效之比较理论，他们认为没有充分的理由让人相信对于紧急状态下的安全和自由问题，法院或国会能够比行政机关做得更好，也没有理由让人相信法官或议员能够以一种系统的方式提高行政机关紧急政策的可行性。在某一具体案件中，当法官试图证明，行政机关已经错误地评价了一些安全政策的净收益或成本时，其实他们是安全政策的门外汉。虽然有时法官也知道行政机关的行为可能依赖于非理性的假设，或坏的动机，或具有误导性，但这种认识对法官而言是没有用的，因为法官没有能力将坏的政策从好的政策中选择出来。在紧急状态时期，法官和国会议员都没有明智的替代性方案，除了顺从行政机关。

如果说根据权衡理论，与通常情况一样，在紧急状态下一个具有理性和良好动机的行政机关所采取的应对威胁的措施会在SL边界上移动，不会出现整体性的偏差，除非有充分和可靠的相反证据，法院和国会应当尊重并顺从行政机关的决定，那么根据制度绩效之比较理论，法官和国会议员其实都没有能力来推翻行政机关所采取的措施，也不能提供新的更为科学的替代性方案，因此，除了顺从，其并无他法。显然，这一论断与“权利至上”理论和“折中”理论相去甚远。