艾克曼理论的价值及挑战

由于林肯总统的“魔咒”在多年前就已经提了出来，至少就美国学术界来讲，探讨危机时机如何平衡法治与自由裁量权、国家安全与公民权利、民主与独裁的悖论，显然不是一个新的话题，但在“9·11”以后这样一个历史的拐点上，重新讨论这一问题，又凸现出它的时代意义。艾克曼的紧急状态宪法无疑适应了时代的需要。诚然，要全面评价艾克曼理论的价值，特别是实践价值可能为时过早，但是布什政府在伊拉克“反恐”战争中所遭遇的尴尬境地、在国会中期选举中的败北及多名支持“反恐”战争的高官相继辞职的事实，则为我们提供了一个契机。当然，艾克曼的理论并非完美无缺，或许最让人拍案叫绝的地方，恰恰也是其弱点所在，但这正好表明了艾克曼所面对的是一个极端复杂或棘手的问题。

（一）艾克曼理论的价值

1.发展了紧急状态的规范性基础，为恐怖主义时代的紧急状态的理论研究和制度建设提供了新的起点

艾克曼相当敏锐地指出，传统成文宪法所规定的紧急状态是以“生存”理性作为规范性基础的，但在21世纪恐怖事件可能重复发生的新的背景下，这一规范性基础应当让位于“重新保证”理性。这一论断显然是很有远见，也是相当重要的，意味着我们对紧急状态研究的一次重大转型。从历史角度来看，现代国家成文宪法所规定的紧急状态其实是17和18世纪的启蒙运动代表人物—　洛克、卢梭、孟德斯鸠、霍布斯，甚至包括马基雅维里和布莱克斯通等—　的紧急权理论或思想的反映。如洛克提出了著名的“特权”理论，被汉密尔顿奉为圭臬，直接影响了《美国联邦宪法》中“人身保护令中止”条款的设计。^[53]又如布莱克斯通的“需要使用原本不合法的成为合法”^[54]的思想与戴雪的“当在外敌侵入境内之际，一个将军、一个市长、一个邑宰，或任何忠实国民可以做出任何行事，甚至犯了军事侵害罪，或刑事罪，倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国，即得免罪”^[55]的观点不谋而合。但是，在这些启蒙运动者的思想库中，“例外”、“紧急状态”、“独裁”和“特权”等与宪政和法治相背离的概念却是有严格的适用条件的。卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制度时指出：“如果危险已到了这种地步，以至于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，他可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威”。显然，他将独裁适用于国家生死存亡的时候—　“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。^[56]马基雅维里在《君主论》中指出：“某些事看来是道德的，但其结果却置国王于败亡；另外一些事，看来是罪恶的，其结果却使他获得了较大的安全与幸福”^[57]。在这里，马基雅维里将紧急权力定位于“严格遵守法律将使国家遭到毁灭”的情形。当然，从政治哲学高度来阐述“生存”理性的集大成者，则是霍布斯和洛克。他们将国家紧急权力视为国家自卫权，国家自卫权则是从个人自卫权派生而来，而个人自卫权则是人的自然权利，一项不可侵犯的自然法则。如洛克认为，我享有毁灭那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。^[58]而霍布斯的第一个自然律，则是每一个人只要获得和平的希望时，就应力求和平，在不能得到和平时，就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。^[59]由此可见，在启蒙思想家看来，紧急状态只适用于国家面临生死存亡的危机时期，是国家进行自卫的最后武器。如果转化成宪法话语，则是“内乱”或“外敌入侵”，“武装冲突”或“暴乱”。这样一种宪法话语，在目前世界上的成文宪法中比比皆是^[60]，甚至在世界人权公约中也得到了体现^[61]。

基于这样一种“生存”理性的紧急状态的理论和实践，在艾克曼看来，是完全不能作为21世纪的民主国家用以应对恐怖主义的规范性基础。因为，恐怖组织没有如国家那样完备的军事等方面的设施，不可能派出自己的成员来取代民主国家的警察、法官或检察官，因而它们的目标不是夺取民主国家的政权。并且，恐怖组织的目标也不限于给民主国家造成物理上的损害。它们真正的目标是通过利用民主国家人们的恐慌、悲痛、愤怒的心理，促使民主国家大量运用集权措施，从而削弱宪政民主的基本结构；使民主国家的政府在国内和国际上失去信任；将少数派从人民中分离出去，成为受歧视的对象；削弱民主国家在打击恐怖分子时的道德要求。恐怖分子最主要的危险不是民主国家无法打败恐怖分子，而是民主国家将做得过好，从而变得不再是民主。这一过度反应将导致社会变得残暴，这种残暴不仅仅会使潜伏的恐怖分子转变为显现的制度性恐怖，并会使使用暴力成为解决争议的合法形式^[62]。艾克曼显然清醒地意识到恐怖组织的真正目标。所以，他强烈抨击布什政府的基于“生存”理性的“战争运动”，提出了“重新保证”理性。可以这样认为，艾克曼的“重新保证”理性是建立在他对21世纪恐怖组织的实质性危害进行科学诊断的基础之上的。他为21世纪包括中国在内的民主国家，以紧急状态应对恐怖分子提供了一种全新的规范性基础。基于这样一种全新的规范性基础，21世纪民主国家的紧急状态的法律制度将会实现“脱胎换骨式”的转变，学术界对紧急状态的研究也将实现“哥白尼式”的转换。

2.为克服紧急状态的过度持续和防止“事实上”的紧急状态，提供了一种真正有效的机制

紧急状态是世界民主国家应对危机的最主要的宪法制度。然而，紧急状态却是一把双刃剑。若使用不当，民主国家不仅无法有效应对危机，而且自身可能蜕变成独裁国家。从世界各国紧急状态的理论和实践来看，一直围绕着学术界的一个重大问题是：如何设计一种有效的机制既不会让紧急状态过度持续，也不会出现当真正需要紧急状态时，国家却没有宣告紧急状态—　所谓“事实上的”紧急状态—　的情况。对于这种困境，世界上许多国家的宪法或紧急状态法通过规定紧急状态的期限来解决。如1987年的《菲律宾共和国宪法》第十八条第一款规定：“在遇到侵略或叛乱时，总统得在不超过60天的时期内停止人身保护令……”2001年的《俄罗斯联邦紧急状态法》第九条规定：“在俄罗斯联邦全境实行紧急状态的期限不得超过30昼夜，在个别地区实行紧急状态不得超过60昼夜。”《葡萄牙宪法》第十九条第三款规定，戒严或紧急状态宣布的有效期不得超过15天。对于这样一种以“一锤子买卖”的方式来限制紧急状态过度持续的做法，艾克曼表示了不满。他说：“紧急状态只能持续一次，而不管真实世界条件如何。在法律和现实之间创造差距就等于没有法律。”^[63]也就是说，这将会产生一种“事实上的”紧急状态。不过，也有许多国家的宪法或法律中规定了紧急状态的延长机制。如1983年的《土耳其紧急状态法》第三条第一款规定，总统宣告紧急状态不得超过60天。同条第二款又规定，应内阁之申请，大国民议会可以延长该期限，每次不得超过4个月。如1978年的《西班牙宪法》第一百一十六条第三款规定：“紧急状态期限最长不得超过30天，可按要求延长30天。”对于这些国家的规定，艾克曼认为过于粗糙，对于控制紧急状态没有实现真正突破。在他看来，唯一有所突破的是南非宪法。该国宪法第三十七条第二款（b）项规定，国民会议的简单多数就能够让紧急状态生效，但是紧急状态必须在3个月后被更新，此时需要获得国民会议至少60%的多数同意。^[64]可是，艾克曼又指出，这种“自动扶梯”采取相当简单的两步：第一是50%，然后是60%，再也不向上了。特别是在像南非这样的国家里，单一政党有规律地赢得多数，仅凭单一政党成员的投票在事实上就能够无期限地延长紧急状态。因此，艾克曼提出，只有一个更为精致的多元化的机制才能可靠地向着最终中止紧急状态的方向迈进—　也就是“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”。为了让这一机制有效地实现，艾克曼还从技术上作了具体设计。

艾克曼的这一机制，可以说属于他的整个紧急状态宪法中最为耀眼的地方。对于它的功效—　防止紧急状态长久性、控制行政紧急权力及防止对少数派的歧视—　甚至连他的最为激烈的反对者柯恩教授也颇为中肯地指出，艾克曼的关于通过政治过程来制约紧急权力、防止紧急状态过度持续的洞见是极富悟性和极为重要的，如果运用的话，能够发生效果^[65]。的确如此，艾克曼以前的学者，比如著名的政治学教授克林顿·罗斯特对紧急状态过度持续问题也表现得忧心忡忡。他说，一个尽人皆知的事实是，结束一个国家紧急期间远比宣告它的开始更为困难。那么罗斯特教授的方法是什么？他又说，宪政独裁权力之行使必须经常规定其终止使用之时间限制^[66]。艾克曼的方案显然超越了罗斯特的说教，为克服紧急状态的过度持续真正提供了一种机制。

3.勾勒了适用于恐怖主义时代的紧急状态宪法的基本框架

艾克曼明确指出，他的紧急状态宪法旨在“为21世纪的民族国家—　特别是美国—　在面对潜在的、重复发生的恐怖袭击时提供一个新的宪法体制”^[67]。他说，当下一次恐怖事件发生后，这部法律将会给未来的总统提供一个新的武器来治疗人民的创伤，并让国家继续前进。未来的总统不必通过以超过布什总统热度的“战争运动”的说法来向国家重新保证。他只需走到国会面前，平静地要求国会支持他宣告一种有限的紧急状态。^[68]那么，他的目标达到了吗？艾克曼似乎有点得意地指出，布什政府在伊拉克的悲惨冒险就证实了他的一个重要的观点—　“战争法说”是缺乏深谋远虑的—　是何等正确。的确，布什政府在伊拉克“反恐”战争中所遭遇的尴尬境地、在国会中期选举中的败北及多名支持“反恐”战争的高官相继辞职的事实，能够说明艾克曼紧急状态宪法中许多观点都是极有远见的。但是，我们也应当看到，艾克曼的方案是在2004年提出的，而布什政府的“战争运动”则始于2001年—　艾克曼明确表示他的方案是给予将来的总统。或许可以这样认为，艾克曼正是汲取了布什政府的“战争运动”的教训，才创造出了自己的理论。如果是这样，那么对于将来的美国总统，甚至是其他国家的政府官员而言，就需要认真对待艾克曼的紧急状态宪法了。至少以下内容，对21世纪的国家应对恐怖分子都是极富教益的：（1）恐怖分子并不会威胁到国家的生存，真正的威胁来自于政府对将来的恐怖事件的误导性的反应而对公民权利的侵害；（2）恐怖袭击事件发生后，国会以简单多数同意就能够宣告国家进入紧急状态；（3）紧急状态将会中止，除非每隔2个月，经受住“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”的考验；（4）在紧急状态期间，行政机关应当有权拘留恐怖嫌疑分子长达45天；（5）在紧急状态期间，法院有权防止酷刑和其他类似的不人道的刑讯逼供行为；（6）紧急状态期间，司法审查的标准应当明显低于正常状态下的标准；（7）紧急状态结束后，应当为无辜者提供公正的经济赔偿。

4.对中国紧急状态立法也具有重要启示(www.xing528.com)

无独有偶，当2004年艾克曼的紧急状态宪法正在美国宪法界引起广泛的争论时，我国最高国家权力机关则刚刚通过了第四次宪法修正案。这次宪法修正案的3个条款同时涉及“紧急状态”^[69]。同时十届全国人大常委会又将制定一部紧急状态法纳入五年立法规划。然而，让人遗憾的是，美国学者对紧急状态宪法的讨论如火如荼，国内学者对该问题的研究却付之阙如。更让人不可思议的是，原本制定紧急状态法的立法规划也被制定一部突发事件应对法所取代。紧急状态法的夭折，固然主要是因“时机不成熟”^[70]所致，但与学术界对该问题的理论研究的薄弱和欠缺也有密切关系。可是，尽管紧急状态法的立法规划流产了，然而以法治化的方式来规范紧急状态却是世界各国的大势所趋^[71]，也是我国政府和学者必须面对的重要宪法问题。

艾克曼的理论无疑为我们深入研究紧急状态提供了丰富的知识资源^[72]，也直接为我国的立法带来了许多启示。他对世界上许多国家的宪法和法律中以“一锤子买卖”的方式来限制紧急状态过度持续的做法持批判态度，这一批判其实也适用于我国。虽然我国的宪法修正案规定了紧急状态，但却没有规定紧急状态的持续期间—　比世界上其他国家的规定更为原始和简单；虽然我国的学者在向最高国家行政机关提交的《中华人民共和国紧急状态法（专家建议稿）》（以下简称《紧急状态法（专家建议稿）》）中提到了“紧急状态持续时间不得超过60天”，但也没有超越“一锤子买卖”的方式。^[73]显然，艾克曼的“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”的基本原理完全适用我国的立法。^[74]艾克曼对紧急状态期间法院功能的匠心独具的定位—　不是让它完全放弃自己的职能，也不是让它履行常态下的职能，而是让它实现保障人的尊严的功能—　对我国的立法同样富有教益。虽然我国的宪法中没提到紧急状态下法院的地位，但《紧急状态法（专家建议稿）》中却作了规定。然而，这种规定却极为简单，即在紧急状态期间，提起行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼的时效适用有关法律关于时效中止的规定^[75]，对于法院的其他职能则语焉不详—　似乎法院在紧急状态期间无事可干了。也许，如果我国的立法者了解了艾克曼的理论，那么对法院在紧急状态下的功能肯定会有重新的认识。当然，艾克曼理论中的其他方面，对我国的立法也富有启发，如对无辜者的公平赔偿、应对恐怖袭击应当通过宣告紧急状态等。

（二）艾克曼理论所面临的挑战

如前所述，2004年3月，当艾克曼在《耶鲁法律评论》发表自己的《紧急状态宪法》一文不久，就受到了批判，被人戏称为“纯粹是一个思想的试验”。在笔者看来，有些批判—　如柯恩教授认为，艾克曼坚持授予行政机关一种无需任何怀疑基础的拘留权^[76]—　就是对他的误解。但是，也有些批判则闪现着真知灼见，需要仔细研究。

1.紧急权力的结束时间不具有同一性

根据艾克曼的理论，每隔2个月，行政机关若想继续行使紧急权力，必须接受“超级多数投票机制”考验。如果在一次投票中，没有获得法定多数的赞成票，则意味着行政机关的紧急权力自行中止。针对这一论断，柯恩教授对他发起了猛烈的攻击，他使用“一个尺寸并非适用于所有对象”来指责艾克曼的天真。柯恩教授认为，艾克曼试图一劳永逸地解决紧急权力持续问题，是以所有紧急权力都具有相同的“寿命”为前提的，但事实上，紧急权力是多种多样，不可能也不应当具有相同“寿命”。柯恩教授还以美国政府在“9·11”事件后所采取的反恐措施为例来反驳艾克曼，如对恐怖嫌疑人的监视和信息跟踪所需要的时间是完全不同于对其拘留所持续的时间的，而切断恐怖组织的资金则是一项长期措施。通过这样一种分析，柯恩教授的结论是：或许要对各类特别的紧急权力都设计不同系列的具有不同时间长度的超级多数投票机制。假如真是这样的话，那么任何有意义的紧急状态宪法都会比艾克曼所设想的要复杂得多^[77]。

针对柯恩教授的质疑，艾克曼首先指出，在为紧急权力建议一个“法律过程” 时，他并不是在寻找一颗具有“魔力的子弹”，能够取消所有困难的价值判断问题。他只是提供一个法律框架，以便让人们相信紧急权力将会在有限的期限内行使，而不是永远。他承认，作为一个抽象的问题，柯恩教授的指责是合理的。但他随即反驳，“整批交易”^[78]是一个政治问题，目的是为了集中公众的注意力和政治的责任于单一的“升或降”的投票。一旦代表们通过一系列的投票—　延长一部分权力，中止一部分权力—　则会混淆它们的责任，广大的公众也很难看穿权力的迷雾^[79]。艾克曼的回应，不论是否有理，但他承认柯恩教授的指责在抽象上是合理的，则说明了他对紧急权力的复杂性的认识不足。

2.紧急状态的持续时间不具有可预期性

根据艾克曼的理论，每隔2个月，国会就会对紧急状态的存续进行表决，如果无法通过“超级多数投票机制”则将自动中止。针对这一论断，柯恩教授又展开了批评。他说艾克曼的“超级多数投票机制”依靠于一个没有证明并且也无法证明的假设—　紧急状态是短期的，至多8个月的寿命。但是，事实并不是这样。柯恩教授以以色列自从1948年建国以来就一直处于紧急状态，和由于与爱尔兰共和军的斗争，大不列颠的紧急状态持续了近30年为例来说明紧急状态的长期性。柯恩教授的结论是，艾克曼的方案对紧急状态作了严格限制，将会在法律与现实之间制造空缺。对于这样一种质疑，艾克曼回应道，他的方案特别适合于那些受到恐怖组织偶然性攻击的社会。对于像以色列这样频繁受到恐怖组织攻击的国家则不适用他的方案。同时，他又指出，“自动扶梯”之间的间隔是2个月，还是3个月，是个技术问题，可以灵活变通。在这里，艾克曼限定了他的方案的适用条件。应当说，他的这种限定具有一定的合理性。因为，像以色列这样的国家毕竟是少数。但不管怎样，艾克曼的方案依然存在需要改进的地方。

或许对于一名一流法律教授的指责，我们不应当纠缠于他的方案的细节，而应更多地关注他的原则，但不管怎么样，艾克曼理论中所展现的这些弱点，恰好表明他所面对的问题的极端的复杂性，这也为他以及其他学者提出了更高的要求。