紧急状态宪法：基本构造与优化

既然艾克曼论证了为了破除林肯总统的“魔咒”，遏制压迫性法律的“怪圈”，美国现有的法律概念（甚至是世界上许多国家的宪法）以及以法官为中心的普通法控制机制都无法有效地加以实现的现实，那么建构一种新的法律框架就有存在的理由了。他的“紧急状态宪法”主要由三个维度的内容构成。

（一）政治维度—　政治控制与平衡机制

如果前述，支配艾克曼理论的极为实用的目的是防止第二次恐怖袭击，实现“重新保证”理性。那么如何实现“重新保证”理性呢？他驳斥了布什总统的“战争运动”，也否定了劳伦斯·特勒伯等人的“刑法”方法。他的方法相当简单，当第一次恐怖事件发生后，国会以简单多数同意就宣布进入紧急状态，重点授予行政机关在无须遵守刑法上的高度盖然性理由的标准或者甚至是合理怀疑的标准的情况下，就拘留恐怖嫌疑分子40天到45天的权力—　被柯恩教授称为“预防性拘留权力”。同时，为了让行政机关以压倒性的速度行使这项权力，法院的权力也应当予以严格限制，在这40天到45天之内，法院应当遵循两个基本原则^[44]。一是反正常状态的原则：紧急状态下司法审查的标准应当有意识地明显低于那些正常状态下的能够被人所接受的标准。二是反阻碍原则：在恐怖事件发生后的最初几周内，法院的干预不应当过分地分散安全部门的力量—　它们已经被突如其来的攻击所震惊和搞乱。除了预防性拘留权力外，行政机关还辅之以其他权力，如宵禁和疏散、新的控制边境的手段、更为严格的限制接近公共信息和场所的权力等。

在艾克曼看来，在第一次恐怖袭击发生后，为了实现“重新保证”理性，防止第二次恐怖袭击的发生，这些特殊权力是必需的，也是适当的。然而，绝对的权力，必然导致绝对的滥用，艾克曼当然明白这个朴素的道理。他承认“成千上万名无辜者将会被政府所实施的旨在防止第二次恐怖事件的紧急性拘留权的罗网所捕获”。那么，又如何控制这种权力呢？对于以法院为中心的控制机制，艾克曼显然是反对的—　在他的理论中，在恐怖事件发生后的最初40天到45天之内，法院的功能事实上已经被取消了。这时，艾克曼引入了他的政治控制与平衡机制—　以预防性拘留权为重点的行政紧急权力将受制于一个“类似于自动扶梯那样”不断上升（或者如瀑布落下般逐步增加）的“超级多数投票机制”。

“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”属于艾克曼理论中的核心概念。它的意思是指，当恐怖事件刚刚发生时，国会中的代表仅仅以51%的简单多数就能够宣告紧急状态，并授予行政机关广泛的紧急权力，但是，紧急状态（自然包括紧急权力）只能持续40天到60天；2个月以后，行政机关将不得不回到国会请求进一步的授权，国会必须再次宣告紧急状态，这一次应当由国会中的60%代表同意；再过2个月，国会中的多数赞成票就应当达到70%；随后的2个月就是80%，除非是极端的危机时期，这种“自动扶梯”将使得紧急权力持续相对短暂的时期，紧急状态也不断地在走向死亡。^[45]

艾克曼认为，这种“超级多数投票机制”具有三大功能：

第一，防止紧急状态长久性。由于每隔两个月，国会代表就会公开对紧急状态是否继续存在重新进行投票，这使得紧急状态体制是暂时的。在每一次投票前，在政治家、媒体和公众中就会有一次争议，每一个人都有义务再问一次：紧急状态是否还有必要持续下去？这种反思，使得紧急状态只有通过有意识的并且达到国会60%代表支持的同意才能持续。然而，当“自动扶梯”上升到80%的层次时，每一个人都明白期望立法机关无期限地支持紧急状态是不现实的，除非，恐怖分子反复地攻击并造成灾难性的后果—　但这也是真正的紧急状态。

第二，控制行政紧急权力。当行政机关被授予特别权力时，总统知道为了在60天以后获得超级多数代表的同意，他必须小心地行使其权力。如果胡作非为或随意行使紧急权力，那么公众和国会代表将会不满，一旦没有获得法定的多数赞成票，紧急权力就被中止。

第三，防止对少数派的歧视。每一次危机事件的发生，社会上的少部分人总会被贴上“魔鬼”的标签。第二次世界大战期间，所谓的“魔鬼”就是大西洋沿岸的“日裔美国人”，而“9·11”恐怖事件后，“魔鬼”就是“宗教激进主义者”和“阿拉伯人”。这些人被人为地从社会中“隔离”开来，受多数人的谴责和歧视，甚至成为行政机关怀疑的对象^[46]。但是，“超级多数投票机制”将会对这种歧视性的做法产生或强或弱的控制。在美国“9·11”恐怖事件中，“超级多数投票机制”对防止少数派被歧视的情况或许不能发生强有力的作用—　因为这部分人在美国人口中只占极小部分，但在欧洲国家则将会产生更强有力的控制作用—　因为他们在欧洲国家里占有很大的比例。

艾克曼进一步指出，这种“超级多数投票机制”自身并不会奇迹般地发生作用，因为它依赖于行政机关持续不断地向国会提供真实的信息，特别让少数派获得信息。因此，为了让国会代表，特别是少数派代表获得信息，艾克曼建议在国会中成立监督委员会，行政机关应当定期向监督委员会提供信息。这些监督委员会的主席应当来自少数派—　由多数派提名三个人，并允许多数派成员选择一个对他们而言最不会反感的人作为主席。通过这样一种“超级多数投票机制”，艾克曼认为就能够实现对紧急状态和紧急权力有效的控制，而能从容地应对恐怖事件。(www.xing528.com)

（二）经济维度—　赔偿与经济约束机制

在艾克曼的理论中，如果说政治控制与平衡机制主要发生在紧急状态持续期间，那么经济约束与赔偿机制则发生在紧急状态结束之后。艾克曼指出，为了有效地打击少数恐怖分子从而减少第二次攻击的发生概率，行政机关的紧急权力，特别是在没有为刑法所要求的证据标准的情况下就拘留嫌疑人的权力，将会横扫许多无辜的人。在紧急状态结束后，应当为这些无辜者提供公正的经济赔偿。

艾克曼分析了“9·11”事件后，美国国会赔偿方案中的一种奇怪现象。那些因在“双子塔”和“五角大楼”被恐怖分子攻击而死亡的人的家属，国会通过赔偿方案为每个人提供高达七百六十万美元的赔偿金。^[47]而那些在反恐罗网中被无辜拘留的人，国会却没有给予赔偿。^[48]艾克曼认为，这是严重不公平的。他义愤填膺地指出，的确，这部分人的生活只是暂时的被破坏了，但是，突然地被逮捕是可怕的经历，特别是当你没有做任何错事时，特别是伴随着几星期或数月的拘留时。受到反恐罗网损害的人也有自己的家庭，也要支出大量的经济费用。然而，这种明显的不公平还没有在公众中产生共鸣。相反，这些损失因为恐怖攻击所造成的恐惧而被人忘记了。第二次世界大战期间集中营中日裔美国人获得赔偿差不多是一个世纪以后的事，方法是国会通过一项特别法律给予当年的受害者微薄的赔偿。^[49]艾克曼认为，他的紧急状态宪法将会明确和公正地规定对这些无辜的被拘留者的赔偿。

艾克曼进一步指出，对无辜的被拘留者的赔偿不仅为了实现公正的需要，也为了提高行政机关的效率，减少盲目拘留的可能。这是因为，既然行政机关在紧急状态结束后需要从自己的财政预算中承担对无辜被拘留者的经济赔偿，那么这会促使行政机关花费一定的时间和精力搜集证据，避免盲目拘留无辜者。即使已经拘留了许多人，也会促使行政机关在尽可能短的时间内将其释放。

（三）法律维度—　人的尊严的保障机制

在艾克曼的理论中，由于对紧急状态和紧急权力的控制主要通过“超级多数投票机制”来解决，同时，在恐怖事件发生后的40天到45天内，为了让行政机关尽快恢复“保证功能”，法院应当遵循反正常状态原则和反阻碍原则，那么在他的整个紧急状态宪法体系中，法院的地位到底是什么？艾克曼将法院的作用分为两个阶段：

第一个阶段—　在40天到45天的紧急状态期间，法院的目标不是去判定嫌疑人是否有罪，而是保障嫌疑人的“尊严”。那么如何保障嫌疑人的尊严呢？艾克曼提出，首先是禁止酷刑，不能虐待被拘留者。“这是绝对的，法官应当严格执行—　特别是大部分被拘留者是无辜的事实。”^[50]为此，艾克曼强烈批评了阿兰·德斯沃特兹（Alan　Dershowitz）的酷刑正当性^[51]—　允许对恐怖分子实施酷刑，条件是当调查人员经过调查形成相对可靠的证据后，向一个相对独立的法官表明，将受到酷刑的恐怖分子掌握着恐怖组织的其他情报，为了挽救人们的性命和财产，只有通过酷刑才能获得这种信息—　的观点。艾克曼指出，一旦禁止酷刑的命令被取消，法官很可能成为一个橡皮图章—　运用大量的纸张来掩盖酷刑机器的残酷运作。一旦人们不相信法官能够阻止政府滥用酷刑的行为，那么人们不会相信任何人。紧急状态体制就蜕化为一个警察国家。为了严格禁止酷刑及其他不人道对待，艾克曼认为，嫌疑人应当享有请求律师参与的权利。“的确，律师有规律性的参与，将会降低行政机关讯问的效率，但这一成本是任何一个体面的社会必须承担的”^[52]。其次，要禁止行政机关的“重复拘留权”。艾克曼指出，只要紧急状态持续，安全部门就有权力拘留新的嫌疑分子，但他们不能行使重复拘留权，除非有充分的证据证明，被重复拘留的人与正在进行的恐怖阴谋有联系。

第二个阶段，当“超级多数投票机制”中止紧急状态时，法院就应当立即恢复正常状态下的刑法和宪法的要求，对公民权利提供正当程序的保障—　即使部分议员和普通民众还没有从恐怖袭击中恢复过来，法院就能够这样做。