艾克曼理论的基础与正当性

在艾克曼看来，“9·11”事件后，布什政府所发动的对“恐怖主义的战争” 已经打破了美国宪政秩序的平衡性，“钟摆”^[13]过于偏向安全利益这边。但是，这场“运动”却远远没有结束，相反，恐怖事件将成为美国，甚至是全球范围内重复发生的事件。他极为敏感地指出，恐怖事件的重复发生，国家对公民权利的保障就会形成一种怪圈：每一次恐怖袭击后，国会都会仓促通过许多压迫性的法律^[14]且承诺更大的安全—　结果是，几年后另一个新的恐怖组织又需要设法应对。新的恐怖灾难，反过来又会为制造更为压迫性的法律提供条件，持续不断，形成了“棘轮”效应^[15]。即便类似于“9·11”规模的恐怖事件不会总是发生，但是以每隔10年到20年左右的时间发生一次的概率率依然相当高，那么到了2050年，这一灾难性的怪圈对于公民权利的损害也是极为严重的。为了遏制这一可怕的怪圈，同时也为了避免让政府陷入瘫痪，必须设计一种新的法律框架—　允许行政机关采取一些暂时性的紧急措施，但必须划定一条界线以避免对公民权利永久限制。这一法律框架，他称之为“紧急状态宪法”，那么艾克曼凭什么要提出一种新的宪法呢？这就涉及紧急状态宪法的正当性基础。

（一）战争、犯罪与紧急状态

作为一名法律教授，艾克曼的职业使命促使他从法律的角度来思考恐怖事件。如果美国传统的法律概念足以应对恐怖事件，则无需他费尽心机地创造新的法律概念。但是，在艾克曼看来，美国传统的法律概念非但没能完成这一任务，反而让问题变得更为糟糕。

针对布什政府的应对“恐怖主义”就是“新的战争运动”的政策^[16]以及美国民主党领袖约翰·克里（John　Kerry）与美国主要媒体支持布什政府的“战争运动”的态度^[17]，艾克曼旗帜鲜明地指出应对恐怖主义不是“战争运动”。他认为，战争的经典概念是两个主权国家的交战状态—　主权国家通过武装力量的媒介，这种力量是在相对稳定的指挥者的指导下，身着制服或其他能够被识别的外在标志，根据武装冲突的国际规则，实施的敌对活动。布什政府对阿富汗和伊拉克的战争是战争，但是反对本·拉登和基地组织的斗争却不是战争。罗斯福总统将为德国军队服务的“被俘的美国人”认定为“敌对分子”，并运用模糊的标准在军事法庭对之进行审判的事件^[18]，是不同于布什总统将可疑的基地组织的成员也认定为“敌对分子”并对他们进行审判的事件^[19]。它们之间的区别是根本的：因为只有一部分人可以组成德国的军队，而大多数人都可能被怀疑为与基地组织有关系。这意味着，就原则上而言，一旦布什政府发动针对“恐怖主义的战争”，绝大部分人都可能会被行政拘留。当一些决定性的投降条约、停战协定已经让全世界都知道时，主权国家之间的战争也已经到了尽头。但是，针对恐怖分子的“战争”却不会因上述情况而停止。即使本·拉登已经被捕并被判刑，也并不见得所有基地组织成员已经不存在。即使基地组织已经瓦解，它也可能与其他组织合作—　事实上它已经与Hezbollah^[20]进行合作。那么，人们将如何判定一个恐怖组织已经结束，另一个恐怖组织正在开始？世界上有60亿人口，将有足够的人支持恐怖网络，如果美国愿意将之称为“战争”，那么这将是永无止境的“战争”。这意味着不仅我们中的绝大多数都会冒着被行政机关拘留的风险，而且还将是永远不会休止的拘留？艾克曼还一针见血地指出，布什总统“战争运动” 的说法是“矫揉造作、蛊惑人心”的^[21]。布什的真正用意是，允许他援引他的作为总司令的宪法条款^[22]的特别秘密武器，借着“响亮的口号”来采取单方面的行动，从而要求公众为了国家利益作更大的牺牲。

那么，应对恐怖组织能否通过刑法上的“犯罪”概念来解决呢？针对劳伦斯·特勒伯和帕特立克·古德立居两位教授的“打击恐怖组织可以通过刑法上的—　类似于针对黑手党的条款—　犯罪概念来加以处理”^[23]观点，艾克曼戏称为“幼稚的法律主义的强硬策略”^[24]。艾克曼指出，刑法的台词在处理严重的刑事阴谋—　包括黑手党—　和保障公民根本权利方面已经被事实证明是足够的。但这只能在特定的社会背景中实现，即假设民众对政府发挥主权功能充满广泛的信心，政府的组织依然相对有序和平稳地运转着。然而，当一次成功的恐怖袭击事件发生后，国家主权受到严重冲击，政府组织的有序性在短时期之内很难恢复，此时适用刑法的前提基础已经受到削弱甚至不存在了。也就是说，在艾克曼看来，刑法的原则和规范能够发生作用的社会条件是国家统治秩序的相对稳定，当大规模的恐怖事件发生后，这一前提条件已经不复存在。如果依然要求政府适用刑法来应对恐怖事件，这只能表明政府没有意识到恐怖事件的现实性，仍然对正常情况维持着一种幻想。这与德国著名宪法学家卡尔·施密特的观点有共通之处。施密特曾经说过，宪法理论中的危机概念就如同神学理论中的奇迹概念一样，是无法界定的，因此，在宪法或法律规范中并不存在适用于混乱状态的规范，因为每一个规范“都是以正常状态为前提的，而在正常状态结束后变得毫无意义了”^[25]。当然，艾克曼并非要完全抛弃法律规范，他只是坚持，适用于正常情况下的刑法规范是无法有效应对大规模的恐怖事件的。

既然，美国传统法律中的“战争”与“犯罪”概念都无法应对大规模的恐怖事件，那么艾克曼认为就需要探索“第三条”道路。^[26]他说的“第三条”道路就是“紧急状态”。可是，尽管美国宪法中没有明确的“紧急状态”的概念^[27]，但是世界上其他国家宪法中却已经有了这一概念。对于美国人而言，拷贝一下别国的理论不就行了吗？如若如此，那么艾克曼的知识贡献就类似于“剪刀加糨糊” 的手工作业。对于一位一流的法律教授而言，艾克曼显然不会去干这样的傻事。的确，当艾克曼提出以“紧急状态”代替布什的“战争运动”时，他笔锋一转，相当机智地提出，我们“需要将紧急状态重新合理化”^[28]。

（二）传统紧急状态与恐怖主义时代的紧急状态

在艾克曼看来，成文宪法处理紧急状态是一个不争的事实，但是，支配传统紧急状态的理由是“生存”理性，而支配恐怖主义时代的紧急状态的理由则是“重新保证”理性。由于基本的假设都不同，因此，恐怖主义时代的紧急状态不能简单地复制传统紧急状态—　类似于托马斯·库恩所说的不同的“范式”，不具有“可通约性”^[29]—　而需要重新建构。(www.xing528.com)

被艾克曼称之为“生存”理性的基本含义是，只有当外敌入侵或强大的国内阴谋推翻既存的政府时，才能实施紧急状态。紧急状态能够让政府在生死存亡关头采取特殊措施以求生存和自保。艾克曼指出，世界上许多国家已经拥有相当精致的紧急状态条款，但是这些条款在很大程度上是基于“生存”理性来设计的。艾克曼以法国和德国的模式为例作了分析。他说，法国第五共和国宪法所规定的紧急状态是一种模式。该国宪法第十六条授权总统采取“为时局所需要的措施”。这表明当法国在为生存而斗争时，总统的紧急权力没有受到任何限制^[30]。艾克曼评论道，法国的方法无疑是极端的，但为了保持国家存在，也不得不这样做。可是，这并不意味着法国的模式对于21世纪的民主国家所面对的恐怖威胁而言是合适的。“我们最不想要的事是授予总统任何他认为适合做的事的权力”^[31]。德国1973年基本法所规定的紧急状态则是另一种模式。该国基本法对紧急状态的种类、宣告程序及紧急状态下联邦总统、联邦政府及联邦议院和联邦参议院的权限，以及对公民基本权利的限制等问题都作了明确的规定。但在艾克曼看来，没有一条是专门针对恐怖主义的。^[32]

艾克曼随后详细阐述了“重新保证”理性的基本含义：当恐怖袭击将政府有效的主权活动置于怀疑地位时，政府必须果断地和前瞻性地向已经受到恐吓的民众保证，这种破坏只是暂时性的，政府正在采取严厉的措施防止第二次攻击。它有三个基本假设构成：首先，第一次恐怖袭击已经对官僚机构的运作造成了严重的混乱，国家安全部门的工作程序已经被打断。他们面对着一串长长的“嫌疑分子”的清单（这是花了几年时间才搜集到的），但是要让他们找出具体的线索从而以更加客观的证据将特别的嫌疑分子与特别的恐怖阴谋联系起来则需要花一段时间。其次，时间的有限性。组织良好的恐怖分子在成功发动第一次袭击事件后，为获取更多的“胜利”，他们就会在国家进入最高级别的警戒状态之前，让其他袭击事件同时发生。^[33]再次，第二次攻击的损害将是非常大的。它不仅危害许多人的生命，也会严重削弱普通民众的士气。当最近只发生一次袭击时，民众能够恢复希望—　即灾害是例外的事件。但如果发生另一次袭击事件，人们公开面对的是一个强烈的和不可预见的暴力世界，导致众多民众的担心和极端的恐惧^[34]。基于这样一种“重新保证”的理性，艾克曼颇为自信地提出：“我的目的是设计一个宪法框架，该框架允许一种暂时的紧急状态，从而既能够让政府负责重新恢复的功能，同时对个人权利不至于造成长期的损害”^[35]。

（三）普通法院功能的反思性批判

假如普通法院能够解决压迫性法律的“怪圈”，假如普通法院能够遏制布什总统的“战争运动”，那么也无需艾克曼先生的紧急状态宪法了。对于这样一种假设，艾克曼断然否定。艾克曼认为美国宪法中包含着一些关于总统紧急权力的条款，比如当“叛乱或入侵时，公共安全要求中止人身保护令的特权”^[36]的规定。这些条款虽然相当粗糙，但是它给普通法院十分强大的想象空间：在正常情况下，由于宪法条款的模糊性，法官能够以让人吃惊的严厉和尖刻的语气批评行政机关的紧急权力，警告每一个人，紧急权力是违反宪法的，从而限制那些轻易求助于紧急权力的官员。当真正的危机出现时，法官则展示其惊人的灵活性，通过模糊的说理，来掩盖自身的软弱无力。随着危机结束，法院又开创一个极度敌对紧急权力的重新评价时期。经过几十年的修正，宪法的轨迹重新回到其原来的方向，对所有的紧急权力再次投以轻视和非难的目光—　产生一种“真正” 的限制气氛，除非下一次危机又来到。

对于这样一种以法官为中心的通过普通法自我修正的传统方法来控制恐怖主义时代的总统紧急权力的功效，艾克曼持怀疑态度。他认为，传统方法是基于“在一个幸运的社会中，严重的紧急状态是非常罕见的—　人的一生中只出现一到两次”的假设。这种假设，在20世纪最后几十年中，或许是正确的。^[37]但是，也只能到此为止了。全球化的现实，大规模的交通运输，毁灭手段的精细化意味着恐怖袭击将会经常发生。这意味着不等普通法自我调整完毕，就已经积累了许多对行政机关的压迫性紧急权力持顺从态度的“邪恶”的先例了，先例也许自己就会不断地繁殖，越积越多产生一部邪恶的宪法^[38]。

艾克曼以“是松诉美国”^[39]案为例，说明传统的以法官为中心的方法在控制总统紧急权力方面的局限性。他认为，胡格·布莱克（Hugo　Black）法官—　一位伟大的自由主义者—　支持行政机关在战时为日裔美国人设立集中营的判决是错误的^[40]。但是，即使是一位伟大的自由主义者，面对极端危机时，他也退缩了。艾克曼进一步指出，虽然国会在1988年对第二次世界大战期间的集中营中的日裔美国人的后代予以了赔偿，但是，“是松诉美国”案却从来没有被法院正式推翻过—　它依然似一片挂着的乌云。在“9·11”事件以后，事实上，美国学术界已开始关注这一案件，有人甚至还为胡格·布莱克法官的判决辩护^[41]。艾克曼情不自禁地叫喊：这是恶法！非常恶的法！但是当另一次恐怖袭击发生时，我们能够说什么？如果阿拉伯裔的美国人被驱逐到集中营，最高法院将会说什么？难道我们能够确定战时的“是松诉美国”案的先例不会被适用到“反恐怖主义”的战争中去？假设，当目前的法官正在考虑他们的决定时，发生了另一次灾难性的恐怖袭击。如果胡格·布莱克法官不能履行自己的职责，那么其后来者会做得更好吗？一个坏的判决将会产生更坏的后果。对日本人的战争已经结束了，对恐怖分子的战争还没有结束。结果是紧急状态的正常化—　创造一个法律上的先例—　授予行政机关无止境的压迫性权力^[42]。

基于上述分析，艾克曼语重心长地指出：法院应当放下自己的重任了，在恐怖事件发生后的短暂的时期内，它不再有义务运用普通法的缓慢的方法—　在类似“黑洞”的普通法教条中寻找答案—　来控制总统的“战争运动”了^[43]。