保障反恐参与权并重塑法律责任

反恐参与权对应着的是政府义务。首先表现为政府的尊重义务，即将社会公众作为参与的“主体”予以对待，政府不得阻挠、妨碍或者以其他方式阻止其参与。其次表现为政府的告知义务。例如，在防范恐怖风险时，要告知社会公众反恐预案演练的方式、时间、地点和法律后果等；在搜捕恐怖嫌犯时，要为社会公众参与搜查提供便利等。再次，表现为政府的保障义务，为参与反恐行动者提供给付和保护等。

需要指出的是，由于反恐参与权的配合性、从属性、依附性等特征，容易造成政府对社会公众角色的制度性轻视，再加上政府反恐惯常于封闭、秘密的传统，社会公众的参与很可能无法得到保障，由此，必须在立法中对社会公众的反恐参与权进行明确。同时，要重塑由参与反恐导致的法律责任，扫清公众行使反恐参与权的反向障碍。

（一）明示权利的存在

权利对应的是义务。如果不对权利进行明示，义务很可能无法得到履行。对于政府来说，不明示公众的反恐参与权，容易为其“保障不作为”提供空间，责任制度势必无法构建。对于社会公众来说，社会公众对关涉自身人身和财产安全的权利，往往能够积极运用，但是对那些与本人关联不大的权利则怠于行使。如果不对怠于行使的权利进行明示，社会公众在潜意识中不认可自己享有参与权，积极性会大打折扣，而且，没有得到明示的权利，公众对判断和预测参与行为的法律后果，抱着“多一事不如少一事”的想法，无形中会给恐怖主义以发展空间。

但是目前《反恐怖主义法》并未对社会公众的反恐参与权进行规定，该法只是规定公众应参与涉恐线索举报（第九条）、反恐秘密保守（第四十八条）、信息材料提供（第五十一条）以及行政征用（第七十八条）等活动，但在反恐预案演练、宣传教育、巡逻警戒、现场处置、恢复重建等却没有提及公众。由此，建议未来在制定《反恐怖主义法》实施细则或者专门的行政法规中，明确规定“社会公众有权参与反恐”，并就反恐参与的范围进行认定，即“本细则（法规）所称的反恐参与，是指为维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全，社会公众参与到恐怖风险防范、恐怖事件处置、恐怖行为制裁等活动之中的行为”。

（二）重塑责任的分配(www.xing528.com)

社会公众在运用反恐参与权时，有可能危及恐怖分子的性命（例如在“6·15” 和田棋牌室恐怖事件中，社会公众运用抵抗恐怖侵害权，造成了3名恐怖分子两死一伤），还有可能侵犯其他公民和组织的合法权益（仍以“6·15”和田棋牌室恐怖事件为例，在抵抗恐怖侵害行为时，社会公众就地取材，随手拿起椅子、灭火器等公民的个人财产对恐怖分子进行攻击，一旦损害，势必侵犯公民的财产权）。社会公众既无权剥夺他人生命，亦无权侵犯他人的合法权益。依照法律上的因果关系理论，反恐参与者需要为其行为承担相应的刑事责任和民事责任，这就造成了反恐参与权的运用困境。那么，就应重新分配社会公众在运用反恐参与权时所导致的法律责任。

对刑事责任而言，本文以反恐参与权的权能之一—　抵抗恐怖侵害权为例进行论述。该权利的行使至少应满足一个条件：社会公众处于被恐怖活动袭击的危急状态。判断该要件是否成立，对于司法实践是个严峻考验。面临一个持刀斧砍杀的恐怖分子，如果不赋予社会公众对他进行暴力抵抗的权利，甚至对他们运用抵抗恐怖侵害权的限度进行进一步的量化和格化，不在限度内进行抵抗就要负法律责任，势必无助于对恐怖行为的排除和阻却，反恐参与权也没有存在之必要。易言之，必须规定反恐参与者造成正在实施恐怖行为的不法侵害人死亡的，不负刑事责任。在认定这一行为时，建议采取主观标准，主观标准意味着抵抗恐怖侵害权的行使者的“认知错误”能作为排除或减轻其过错的合理抗辩。

对于民事责任而言，社会公众的反恐参与体现的是政府“延长之手”的作用，其对反恐参与权的运用，在功能上看，起到了帮助或者临时替代政府履行职责的作用，因此不能单纯地以民事关系来看待参与反恐的社会公众与其他公民和组织的法律关系，必须转化为行政法律关系。反恐中社会公众的参与类似于德国行政法理论上的行政辅助人，“对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家”^[67]。当社会公众以行政辅助人地位参与反恐任务的执行时，只是表明某些特定情形下的任务由社会公众承担，反恐的职能、责任等仍归属行政部门。对于社会公众参与反恐时造成对其他公民和组织合法利益的损害，应当以行政责任来看待，即国家根据合法权益受损情况进行赔偿或补偿，免除社会公众的赔偿责任。当然，如果社会公众存在“重大过失”导致第三人合法权益受到损害的，应由其承担赔偿责任。需要说明的是，社会公众的赔偿责任只是限定在“重大过失”的范围之内，这等于免除了反恐参与中“一般过失”的赔偿责任，与侵权法上的过错责任和严格责任存在极大不同。

对于这一点，《反恐怖主义法》亦未作出规定。建议未来在完善时，规定“公众参与反恐，造成正在实施恐怖行为的不法侵害人死亡的，不负刑事责任；对其他公民和组织的合法权益造成损害的，由国家代为赔偿、补偿，存在重大过失的除外”。