以法律制度的形式来规定对外国恐怖活动组织的认定其实反映了美国法律界需要处理的一对相当棘手的矛盾— 国家安全与个人权利。这对矛盾被美国的法官或学者以多种形式来加以表达。诸如，“虽然宪法保障个人权利免予政府干预，但它不是一个自杀性文件”[150]。“安全问题是真实存在的。自由问题也是真实存在的。这个时代的首要难题是如何调和这两个问题”[151]。虽然美国反恐法律规定了对外国恐怖活动组织的认定制度，但体现在该制度背后的国家安全与个人权利之间的矛盾的争议却没有消停。从学理角度揭示这些争议，不仅有助于更为深刻和全面地认识该项制度，而且对于优化我国反恐认定制度也具有重要意义。
纵观美国法律界的主要研究成果，以及涉及外国恐怖活动组织认定的判例，围绕着认定制度的争议主要基于美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序，特别是程序的正当法律程序来展开。个中缘由在于，美国政府认定某一组织为外国恐怖活动组织势必涉及剥夺该组织的财产、自由等利益，从法律上讲，这属于行政裁决。[152]而根据美国宪法第五修正案的规定，未经正当法律程序，任何人不能被剥夺生命、自由和财产。于是，被认定为外国恐怖活动的组织[153]就援引这一条款来挑战美国政府的认定行为，及作为其依据的美国国会的立法，比如，《反恐怖主义和有效死刑法案》。事实上，这一条款也成为它们能够挑战美国政府最重要，甚至是唯一的“护身符”。
然而，根据美国宪法学界的主流观点，美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款可以分为实体的正当法律程序和程序的正当法律程序。[154]前者意指，政府是否具有充分的理由或充分的正当性来剥夺一个人的生命、自由和财产；后者意指，政府在剥夺一个人的生命、自由和财产之前（后）必须遵守的合理形式。对于外国恐怖活动组织在实体层面的认定，美国法院判例和美国学术界通说认为属于行政机关和国会的外交政策决定，是一种政治判断，通常情况下不具有司法的可审查性或者法院尊重行政机关的判断。[155]由此，对于外国恐怖活动组织的认定制度，在实体的正当法律程序上，美国法学界的观点趋于一致，即倾向于尊重国会和行政机关的判断。[156]而他们之间的激烈分歧则体现在对外国恐怖活动组织程序层面的认定上，具体包括两方面：一是被认定的外国恐怖活动组织在何时享有正当法律程序的保障；二是被认定的外国恐怖活动组织享有何种类型的正当法律程序保障。
（一）被认定的外国恐怖活动组织在何时享有正当法律程序保障
在外国恐怖活动组织认定制度语境中，何时享有正当法律程序保障的意思是，美国国务卿应当在认定（重新认定）决定作出之前，还是在作出之后给予某一组织通知或听证的权利。对于该问题，《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节仅规定国务卿应当在联邦登记上公布认定名单。公布就视为国务卿已经通知了该组织。[157]同时，它没有规定给予该组织听证的权利，即便是认定（重新认定）决定已经作出之后。[158]而美国法律界主要有三种观点。
第一种观点认为，应当将首次认定决定与重新认定决定分开，对于首次认定，国务卿应当在决定作出之后给予某一组织通知或听证的权利；对于重新认定，国务卿应当在决定作出之前给予某一组织通知或听证的权利。持这一观点的代表性学者是美国宾夕法尼亚大学狄金森法学院的亚伦·斯瓦兹。[159]他认为，如果在首次认定之前，国务卿就给予被推定的外国恐怖活动组织通知或听证的权利，则将严重挫败《反恐怖主义和有效死刑法案》的立法目的。因为这无疑是在告诉该组织美国政府正在调查其秘密活动，而该组织将：（1）缩小甚至取消它的工作网络，从而削弱美国政府收集关于其活动的情报信息的能力；（2）从美国银行中撤离所有资产。相比之下，在重新认定过程中，宪法第五修正案对国务卿的约束就将收紧。国务卿应当在重新认定决定作出之前就给予某一组织通知或听证的权利。理由是，该组织的财产在首次认定时已经被冻结，美国的国家安全利益和公共政策的关注度已经减弱，《反恐怖主义和有效死刑法案》的立法目的并不会受到影响，而宪法第五修正案规定的正当法律程序却得到尊重。因为，毕竟正当法律程序通常要求政府在剥夺人们的自由、生命和财产之前，给予其通知和听证的权利，而只有在例外情形中，才可以在剥夺之后给予被剥夺对象听证或通知的权利。
哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院[160]一案中也认为国务卿应当在重新认定决定作出之前给予某一组织通知或听证的权利。该案原告伊朗国家抵抗委员会在1997年就已经被美国国务卿认定为外国恐怖活动组织。2001年，它向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼，要求审查美国国务卿对其重新认定决定的合法性。法院认为，伊朗国家抵抗委员会所享有的正当程序权利受到了侵犯，因为国务卿在将其重新认定为外国恐怖活动组织之前，并没有给予其通知和听证的机会。但法院并没有直接撤销国务卿的认定决定，也没有判决《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节违宪，而是将该案件发回行政机关，并指示国务卿“溯及既往地”为该组织提供通知和听证的机会。[161]对此，法院给出的理由是“我们承认如果严格地和即时地适用我们所陈述的正当法律程序原则，那么就将撤销国务卿的认定决定。但是，我们也承认，国务卿所声称的外交政策和国家安全的现实却支持这项认定”[162]。
第二种观点认为，国务卿应当在认定（重新认定）决定作出之前就给予某一组织通知或听证的权利，进而认为《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节存 在违反美国宪法第五修正案的情形。持这种观点的代表性学者是美国金门大学法学院的弥迦黑·怀亚特。[163]他直截了当地指出，《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节是违宪的。因为它剥夺了被指控的外国恐怖活动组织依据美国宪法第五修正案所享有的正当程序权利。[164]而2002年美国加利福尼亚州的一个地区法院在审理美国诉拉赫马尼案[165]中也坚持这一观点。该案涉及7个被告人因故意向一个被美国政府认定的外国恐怖活动组织[166]提供物质帮助，从而遭到美国政府起诉。在该案中，法院认为《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节明确规定，外国恐怖活动组织没有权利和机会来反驳美国国务卿的行政记录或者认定决定，由于缺乏对被认定组织的任何通知和听证保障，因而违反美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款，由此，法院撤销了美国政府对7名被告人的指控。对于弥迦黑·怀亚特以及加利福尼亚州地区法院的主张，法官费利克斯·弗兰克福特的著名论断可以提供一个强有力的佐证：“正当程序的要求是一个可供患难的朋友，也是一项大胆的保障。不论在和平时期，还是在灾难时期，它都应当得到尊重”[167]。
第三种观点认为，国务卿应当在认定（重新认定）决定作出之后给予某一组织通知或听证的权利。持这一观点的代表性学者是美国加利福尼亚大学的埃里克·布鲁克斯梅尔。[168]他认为，虽然在认定或重新认定过程中，涉及外国恐怖活动组织比较大的利益，如果这些组织被认定（重新认定）为恐怖活动组织之前，没有获得通知和听证机会，国务卿犯“错误”的可能性也很高，但是，相对于这两个因素，美国政府在预防和打击外国恐怖活动组织中所涉及的利益更为紧迫和重要。“在因1189节（《反恐怖主义和有效死刑法案》）产生的案件中，政府的利益是如此的重要和紧迫，以至于超过了对一项甚至是重大私人利益予以错误剥夺的高风险所产生的利益。因此，一个被认定的外国恐怖活动组织没有资格在认定之前享有获得直接通知或听证的资格”[169]。然而，一旦认定决定已经生效，《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节所规定的认定的法律后果就已经实现。此时，即使是政府的紧迫的国家安全利益也没有超过一项甚至是不太重要的私人利益因错误剥夺而产生的利益。由此，在认定决定生效之后，一个被认定的外国恐怖活动组织必须立即获得通知和听证的权利。他还认为，这样一种制度安排在不破坏美国政府打击恐怖主义中所涉及的重要的国家利益情况下，还能降低对被推定为外国恐怖活动组织的利益予以错误剥夺的风险，从而满足认定问题上的正当程序要求。为此，他还批评了哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中的观点，他认为这将允许外国恐怖活动组织有更多的时间来破坏美国的国家安全利益。[170]
笔者认为，对于上述三种存在较大差异的观点，第一种观点比较合理，也是目前美国法律学界稍占据上风的观点。[171]如果在首次认定决定之前，美国国务卿就给予某一组织通知或听证的权利，那么势必严重妨碍《反恐怖主义和有效死刑法案》的立法目的。因为这无疑是在提前告诉某一组织，美国政府正在调查其涉嫌恐怖活动的情况，将对其资产、成员的行动等予以制裁。而在首次认定已经生效，被推定的外国恐怖活动组织的资产已经被冻结，其成员行动能力已经受到限制，《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节的立法目的已经充分实现，当经过了5年期限，该组织的外国恐怖活动组织身份尚未解除情况下，国务卿需要重新认定该组织身份时，就应当在认定决定作出之前给予其通知或听证的权利。这既不影响美国政府的安全利益，也不会妨碍《反恐怖主义和有效死刑法案》的立法目的，而且也符合美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序的要求。而埃里克·布鲁克斯梅尔对哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中的观点批评有失偏颇。因为在该案中，伊朗国家抵抗委员会已经在1997年就被美国政府认定为外国恐怖活动组织。2001年，当该组织向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼时，它的“外国恐怖活动组织”身份尚未被美国政府撤销，哥伦比亚特区巡回上诉法院指示美国国务卿在重新认定作出之前就给予其通知和听证的权利并不会影响美国的国家安全利益，反而尊重了美国宪法第五修正案的正当法律程序条款。(www.xing528.com)
（二）被认定的外国恐怖活动组织享有何种类型的正当法律程序保障
在外国恐怖活动组织认定制度语境中，享有何种类型正当法律程序保障的意思是，美国国务卿在认定（重新认定）决定作出之前或者作出之后应当给予某一组织什么形式的通知— 诸如，直接通知还是间接通知，以及听证— 诸如，书面听证还是口头听证，正式听证还是非正式听证。对于该问题，《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节仅规定了推定通知，属于间接通知，而且是事后— 认定决定作出之后— 的通知[172]。而对于听证，由于未作任何规定，因而也就无法判断是何种类型的听证。而美国法律界主要有如下几种观点。
第一种观点认为，对于首次认定，国务卿应当在决定作出之后给予某一组织间接通知权利，但无须给予听证权利；对于重新认定，国务卿应当在决定作出之前给予某一组织直接通知和书面听证的权利。持这一观点的代表性学者是美国宾夕法尼亚大学狄金森法学院的亚伦·斯瓦兹。[173]亚伦·斯瓦兹认为，虽然听证要求的本质是，确保被认定的外国恐怖活动组织获得一个有意义的机会来让国务卿倾听其反驳意见，而符合正当程序要求的通知形式则能够告诉被认定的外国恐怖活动组织，政府所建议的决定是什么，以及为了防止权利被剥夺，被认定组织可以做什么。但是，在美国政府因打击外国恐怖活动组织而存在重大且紧迫的利益情况下，对于首次认定某一组织为外国恐怖活动组织的情形，国务卿给予间接通知，即在联邦登记上公告即可，无须给予其任何形式的听证。换言之，国务卿遵循第1189节所规定的程序即可。然而，在重新认定过程中，由于美国的国家利益已经得到保证，被认定组织的财产依然被冻结，此时，就应当在认定决定作出之前给予被认定组织直接通知和书面形式听证的权利，被认定组织有权获得国务卿所保留的非秘密信息。由此，他同意哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中要求国务卿给予伊朗国家抵抗委员会书面形式听证的观点。
第二种观点认为，美国国务卿在认定（重新认定）作出之后给予被认定组织直接通知，以及多数情况下的书面形式听证与例外情况下的口头听证，甚至审判型听证。持这一观点的代表性学者是美国加利福尼亚大学的埃里克·布鲁克斯梅尔。[174]他认为，根据1189节的规定，美国国务卿仅仅将被认定组织的名单公布在联邦登记上就视为已经通知了被认定组织的做法难以满足正当程序的要求。因为这种间接形式的通知（推定通知）并没有为被认定组织提供合适的信息从而能够让其收集可以用来反驳认定决定的证据。由此，在认定决定已经作出之后，国务卿必须给予被认定组织直接的、书面形式的通知。通知应当载明认定决定，告诉该组织相应的法律后果，以及法律依据。通知应当告诉该组织享有听证的权利来反驳认定，并详细描述听证何时进行和如何进行，以及特定的期限和程序要求。此外，通知中还应当载明认定的事实基础，以便该组织能收集对自己有利的证据，从而进行有效的回应。不难发现，虽然埃里克·布鲁克斯梅尔和亚伦·斯瓦兹都主张直接通知，但他们两人所理解的直接通知的内容相差极大。埃里克·布鲁克斯梅尔主张的直接通知显然更倾向于保护被认定组织的利益。
对于如何确定听证形式，埃里克·布鲁克斯梅尔认为，需要考虑被认定组织的私人利益、政府实施错误认定的风险，以及美国的国家安全利益和其他行政成本。当国务卿作出认定（重新认定）决定之后，通常情况下就应当给予被认定组织书面听证，而不是成本较高的审判型听证或口头的辩论式听证。因为书面听证就能够大大降低被认定组织的私人利益（不论多么重要）受到错误剥夺的风险。在书面形式中，被认定组织就完全能够解释为何自身所提供的证据能够反驳国务卿的认定，从而迫使国务卿作出撤销决定。此外，书面形式的听证也能够建立一份可靠的记录来让法院进行司法审查。由此，书面听证足以满足正当程序的要求。埃里克·布鲁克斯梅尔关于书面听证的观点，也是哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中的观点。在该案中，法院认为国务卿应当给予被认定组织听证的机会。但这并不意味着一种审判型听证，而是有机会— 至少是书面形式，提供证据来反驳国务卿的行政记录。[175]
然而，埃里克·布鲁克斯梅尔进一步认为，作出一条明确的规则禁止为被认定组织提供任何口头听证很可能是不适当的。为此，他打了这样一个比方，当评价了外国恐怖活动组织提供的书面陈述之后，国务卿可能需要从该组织的官方代表或反恐专家那里听取口头的证明。反恐专家可能会提供一份经过宣誓的口供来证明被认定的组织没有从事威胁美国国家安全的恐怖活动。此外，如果国务卿的认定涉及该组织是否有实施恐怖活动的意图，那么调查该组织的成员的可靠性就非常重要。此时，不仅是口头听证，甚至是审判型听证，比如，交叉询问，就显得必要。可见，在例外情形中，为被认定组织提供口头，甚至是审判型听证也是可能的。[176]
第三种观点认为，国务卿不仅应当在认定（重新认定）决定作出之前给予某一组织直接通知或书面听证的权利，而且还应当由没有偏见的裁决者来主持听证。持这种观点的代表性学者是美国金门大学法学院的弥迦黑·怀亚特。他虽然同意哥伦比亚特区巡回上诉法院在2001年的伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中提出的国务卿应当给予伊朗国家抵抗委员会书面形式听证的观点，但他认为哥伦比亚特区巡回上诉法院依然没有治愈第1189节对宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款的破坏，因为它没有要求由一位没有偏见的中立的裁决者来主持听证并作出公平的裁决，而如果缺乏这样一位中立的裁决者，那么所谓的书面听证事实上是没有意义的。[177]由此可见，弥迦黑·怀亚特虽然在形式上主张书面听证，但实际上倾向于一种准审判型听证。弥迦黑·怀亚特的论证过程如下：首先他批评了2001年伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案中哥伦比亚特区巡回上诉法院存在疏忽之处。他认为，在该案中法院不适当地缩小了被认定组织的私人利益，即限于该组织的经济资产，事实上，法院还应当考虑该组织成员进入美国的利益，以及该组织以捐赠形式表现出来的表达自由和结社自由的利益。如果将所有利益考虑进来，那么被认定组织受到影响的利益将是巨大的。其次，他分析了被认定组织的利益受到剥夺的时间长度。由于伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院一案发生在2001年，根据当时的《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节的规定，认定仅仅持续两年时间。但在2004年，美国国会修改了第1189节，授予国务卿反复认定（每隔5年）某一组织为外国恐怖活动组织的权力，除非国务卿认为情况发生了重大改变而撤销认定，由此，从本质而言“认定将永久有效”[178]。由此，被认定组织的利益受到剥夺的时间大大增加，而这是2001年判例所没有预测到的。再次，他分析了美国国务卿认定决定发生错误的风险。他认为即使国务卿采用事前的书面听证和直接通知方式来作出认定决定，国务卿犯错风险非常之高。因为：一方面，国务卿是依据行政记录来作出认定决定，而根据第1189节的规定，行政记录如果涉及秘密信息，被认定组织无权获得；[179]另一方面，行政记录通常由互联网上的二手资料、传闻证据和信息所构成，其正确性和可靠性难以核实。“由于外国恐怖活动组织认定中的证据标准的完全缺失，以及国务卿有权根据秘密信息来作出认定决定，如果没有一个中立的裁决者来权衡和评价证据，那么所涉及的私人利益被错误剥夺的风险是非常之高的。”[180]最后，他考察了美国政府的利益，以及实施中立第三者来裁决的成本。他认为，虽然在打击恐怖活动组织方面，美国政府具有重大的利益，但给予被认定组织书面听证权利，同时由中立第三者来裁决并不会损害美国政府的利益。基于上述四点利益，弥迦黑·怀亚特主张一种准审判型听证形式，而且是在认定决定作出之前来实施。
对于上述三种存在较大差异的观点，从美国法院后续涉及外国恐怖活动组织的判例[181]，以及美国法律界其他学者观点来考察[182]，第一种主张属于主流观点。即对于外国恐怖活动组织的首次认定，国务卿应当在决定作出之后给予其间接通知权利，但无须给予听证权利；对于重新认定，国务卿应当在决定作出之前给予其直接通知和书面听证的权利。但这并不表明其他两种观点就没有市场。特别是弥迦黑·怀亚特的观点就有不少同盟者。比如，乔治城大学法律研究中心的戴维德·科尔在美国参议院的一次关于反恐怖主义立法合宪性的听证会上就认为，如果没有一个中立的裁决者，那么第1189节将以“选择性和政治上偏见的方式”来实施。[183]
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