反恐行政认定：现实与未来发展的可诉行为

将反恐行政认定作为可诉性行为，不仅基于其法律属性和域外国家的立（司）法例，而且也基于该项制度的现实与未来发展趋势之所需。

（一）为克服现行反恐认定的失语困境需要将其作为可诉性行为

观察当前我国政府的反恐行政认定实践，以及我国面临的恐怖主义现状，可以发现一个悖论性的现象：一方面，我国政府和人民面临越来越严峻的反恐情势。“暴恐风险已成为我国最现实的严重威胁。”^[89]国家领导人90天内22次谈及反恐。^[90]另一方面，反恐行政认定制度，特别是推定性反恐行政认定，却迟迟没有“亮剑”，似乎陷入失语症境地。从我国恐怖活动组织认定实践来看，除了因“9·11”恐怖袭击事件发生后，联合国通过了第1373号决议，我国依照联合国反恐决议，公安部于2003年12月认定了首批“　东突”恐怖组织，以及为保卫2008年北京奥运会安全和进一步打击“东突”恐怖分子，公安部和国家反恐怖工作领导机构分别于2008年和2012年将已经被认定为恐怖活动组织的“东突厥斯坦伊斯兰运动”中的8名人员和6名人员认定为恐怖分子之外^[91]，我国政府就再也没有认定新的恐怖活动组织或者恐怖分子。而自2012年以来我国已经发生多起暴力恐怖事件，官方媒体也一再告诫我国面临极为严峻的暴力恐怖活动威胁。^[92]

暴恐风险、甚至是暴恐危险的肆虐与反恐认定制度的失语，暴露出现行的以国家行政机关终局性认定恐怖组织或恐怖分子的制度设计存在较大缺陷。虽然从表面看来，目前的反恐行政认定制度体现了“效率”，反映了我国政府不给所谓的恐怖活动组织或者恐怖分子任何“翻盘”机会，体现了我国政府对待恐怖活动的“零容忍态度”，但实质上却难以全面客观认定恐怖活动组织或恐怖分子，并有可能造成“事实上的”恐怖活动组织或恐怖分子的肆虐。根据德国著名社会学家马克斯·韦伯的观点，任何支配的持续运作，都有通过诉诸其正当性之原则的、最强烈的自我辩护的必要。^[93]换言之，包括我国行政机关实施反恐行政认定权力在内的任何权力都不能以强制或者暴力为基础，而必须具有合法性基础，而权威就是具有合法性基础的权力。可是，一种不具有可诉性的反恐认定权力，一种可以由行政机关单方面最终决定的反恐确认行为，当行政机关真正付诸实施时，却面临着并不具有牢固的合法性基础的难题，面临着权威性不足的困局。而恰恰是这种薄弱的合法性基础，在很大程度上，使得行政机关的反恐认定陷入失语境地。

这是因为，一方面，“恐怖主义”、“恐怖组织”或者“恐怖分子”等概念本身就存在极大的争议。比如，根据我国《反恐怖主义法》第三条的规定，某组织或某人实施宣扬恐怖主义，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，或者强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志等行为都属于恐怖活动。可是，从常理分析，宣扬、持有恐怖主义物品等行为是否属于恐怖活动却是值得反思的。因为“恐怖主义”是个内涵和外延极度不确定的概念。某组织放映一部涉及基地组织活动的恐怖电影，或者某报社报道基地组织攻击美国纽约世界贸易大厦的情况，在某种程度上也是在宣扬恐怖主义，那么该组织或该报社的行为是否在实施恐怖活动，行政机关是否能够单方面地终局性认定它们是恐怖主义。这无疑是一个存在争议的问题。这正如《恐怖主义时代》一书的作者拉克尔·沃尔特曾经精辟指出的：“一个人眼中的恐怖分子就是另一人眼中的自由战士”^[94]。的确，没有人愿意把恐怖主义一词用在自己身上，没有人会把自己的行为称为恐怖主义，也没有人会把该词用在自己所同情的那些人身上，或把自己所支持的行为称为恐怖主义。由此，我们对恐怖主义的讨论往往采用一种“我们对他们”的形式。而正是这种“我们对他们”的形式对行政机关实施反恐行政认定，特别是推定性反恐认定的合法性提出了非常高的要求。因为合法性隐含着行政机关的认定活动所体现的社会价值与更大社会系统中的为人们所接受的规范是否相一致的问题，体现着社会公众是否能够接受的问题。即行政机关的认定行为是否具有合法性需要由社会来评价^[95]，而主要不是由行政机关单方面自我证成。另一方面，一旦某组织或者某人被行政机关认定为恐怖组织或恐怖分子，特别是在推定性认定情形下，那么对其将带来确定的灾难性的后果，比如，被限制人身自由、被冻结金融资产。换言之，反恐行政认定，特别是推定性反恐行政认定是一项特别严厉的法律制度。

这两方面原因结合在一起，一种具有讽刺意味的现象就发生了—　行政机关虽然握有认定大权，却难以有效实施认定。既然“恐怖主义”是存在争议的活动，既然被认定为恐怖主义的组织或个人又会遭到权益的严重损害，那么如何最大限度地克服这种“我们对他们”的形式，从而能够依法公正实施认定—　既不让真正的恐怖组织或恐怖分子落网，也不将无辜的人或组织认定为恐怖主义，对实施反恐认定的行政机关提出了严峻的考验，或者说，行政机关对于如何确保自身的认定行为具有合法性其实面临着巨大挑战—　行政机关处于高处不胜寒的境地。这种挑战既可能来自本国社会公众和国际社会的质疑，也会遭到被认定为恐怖主义的组织或个人的抗议，甚至还来自于行政机关工作人员自身的难以接受性。如果这种脆弱的合法性困局叠加上针对实施违法认定或不正确认定的行政机关及其工作人员的严厉法律责任^[96]，那么就不难解释为何面对似乎无处不在的恐怖主义，我国行政机关没有实施认定或者干脆实施事后的追认性认定的做法了。

可是，如果将反恐行政认定行为作为可诉行政行为来对待，那么情况就会发生逆转。这是因为，一旦反恐行政认定行为具有可诉性，意味着法院的力量能够介入到反恐认定中来，意味着行政机关将卸下一部分不堪重负的法律责任，也意味着行政机关所面临的合法性困境将得以化解。这是因为，司法审查既能够在最大程度上确保认定主体所实施的反恐认定行为是适当的和可行的，从而为社会公众，被认定为恐怖主义的主体，甚至国际社会所接受—　法院通过质证、辩论等体现公正价值的程序机制确认行政机关的认定行为合法，就增强了行政机关认定行为为各方主体所接受的可能性，也能够让实施反恐认定的行政主体认识到即使出现认定错误，也不会因造成严重后果而承担法律责任，特别是招致道义上的谴责。因为法院的司法审查将纠正行政机关的错误认定行为，能够让那些被错误认定为恐怖主义的组织和个人重新获得自由，甚至得到国家的赔偿。这将大大减轻行政机关因实施错误认定而担负的法律和道义责任。可见，将反恐认定行为作为可诉行政行为来对待是行政机关大胆实施反恐认定的制度基础，也为行政机关从内心深处接受并实施反恐认定提供制度保障。反之，如果没有司法审查程序作为后盾，那么被认定主体、社会公众可能难以接受认定主体的独断性认定行为，有时认定主体自身也觉得难以认同并实施此类独断性认定，特别是推定性认定。因为行政机关担心认定行为遭到社会公众的质疑，担心自身承担严厉的法律责任或道义责任。

可见，为让现行的反恐行政认定制度真正运转起来，让行政机关依法大胆实施推定性认定，以回应当前的反恐形势，需要将反恐认定行为纳入人民法院司法审查范围，作为可诉性行政行为来对待。(www.xing528.com)

（二）反恐行政认定制度的未来发展需要将其作为可诉性行为

虽然笔者并不是手捧水晶球的魔法师，从而能够洞察反恐行政认定制度未来的一切发展，但对于其走向，还是可以作出如下预测，而这种发展趋势都需要将其作为可诉行政行为。

1.反恐行政认定法律制度将进一步与国际接轨

一个显而易见的事实是，全球恐怖主义和国际恐怖主义已经成为包括中国在内的全世界人民的公敌，世界各国政府只有在相对统一的法治框架内才能有效地预防和打击恐怖主义。对于全球恐怖主义和国际恐怖主义的发展态势，我国有学者作了这样精辟的概括，国际恐怖主义已经进入新一轮的活跃期，伊斯兰国在中东地区肆虐，东南亚恐怖活动死灰复燃，南亚恐怖活动依然猖獗，中亚恐怖形势濒于恶化，非洲恐怖大案频发，外籍圣战分子回流欧美，全世界都笼罩在日益增长的恐怖主义威胁中。^[97]国外学者也有类似的论断。比如，耶路撒冷希伯来大学教授依高·普里莫拉兹认为，恐怖主义的威胁似乎从来没有像今天这样，如此突出，如此普遍。^[98]而据美国国务院2015年发布的《2014年度全球恐怖主义报告》，2014年全年全球发生恐怖袭击13463次，共导致32700余人丧生、34700余人受伤，造成至少100人丧生的恐怖袭击达20次，而2013年类似规模的恐怖袭击只有两次。报告指出，2014年恐怖分子绑架人数是2013年的3倍。^[99]那么如何有效地预防和打击全球恐怖主义，其中最为重要的途径之一则是各国政府在相对统一的法治框架下共同合作。而合作的内容可以是多方面的，但反恐行政认定制度则是一项基础性制度。因为这是各国政府共同打击全球恐怖主义的前提，也是避免各执一词，施行双重标准，从而发生内耗的重要手段。然而，反观我国目前的反恐行政认定法律制度，特别是在反恐行政认定的可诉性问题上，与域外诸多国家立法例存在不一致的情况。而目前世界上奉行法治的国家所确立的一项基本准则是以司法作为裁决纠纷的最终途径，对于影响恐怖组织或恐怖分子重大权利或义务的行政认定也不例外。由此可见，作为一个崛起中的世界大国，随着“一带一路”战略的逐步推进，以及海外利益不断增加，在反恐行政认定的可诉问题上与世界法治国家的共同做法加以接轨，则是明智之举。

2.反恐行政认定制度将进一步发挥功效

与全球恐怖主义日益肆虐相呼应，我国境内的恐怖主义形势也不容乐观。我国权威学者诊断是“境内暴力恐怖犯罪呈现出由新疆向内地蔓延并趋于高发的特征和趋势”^[100]。而据官方媒体统计，2014年以来，我国受恐怖威胁严重，已进入全民反恐时代。^[101]中央的判断则是，我国正处“面临诸多矛盾叠加、风险隐患增多的严峻挑战”^[102]的重要战略时期和转型时期。面对恐怖主义风险，甚至是危险日益增加的情势，如何在法治框架之内予以精准的预防和打击，则是当前我国政府和人民所面临的重大挑战。而一种客观、公正的、能够进入司法审查程序的反恐行政认定制度则是实现这一目标的基本方式。因为在依法治国的背景下，面对恐怖分子或者恐怖组织，我国政府也应当依法进行，而不能以暴制暴。于是，进行事先的推定性或者事后的追认性认定，将成为我国政府所频繁使用的重要武器。

在全民反恐的背景下，随着反恐行政认定制度功效的进一步发挥，以及我国政府因运用该制度的经验不断累积而更为有效地使用该制度，也会有更多的被推定为恐怖主义的组织或个人进入人们的视野。那么如何确保众多被行政机关认定为恐怖主义的组织或个人属于“真正”的恐怖主义，又如何确保“真正” 的恐怖主义组织或个人被有效地认定出来，经得起社会公众和国际社会的质问，让被认定为恐怖主义的组织或个人“口服也心服”，显然一种由行政机关实施终局性认定的制度安排恐怕难以实现这一目标。这是因为在缺乏由相对中立的第三方实施监督审查的情况下，行政机关就能够单方面将具有争议的“恐怖主义” 标签贴到某些组织或个人身上的做法其实有违基本的或最低限度的程序正义要求。^[103]而如果一项制度违反最基本的或者最低限度的程序正义，那么即使它的目标多么的崇高—　打击恐怖主义，维护国家安全，也将难以有活力地持续存在下去。这恰如有学者指出的那样，高尚的目的永远无法将卑鄙的手段合理化，在冠冕堂皇的目的下，不可不择手段，否则，无论所追求的目的有多么重要和急迫，整个行为在法律秩序下只能受到非议。^[104]的确，如果反恐行政认定制度将遭到社会各方的非议，那么其存在的合法性基础将被削弱，原本应当发挥的功能也将受到“窒息”，也就难以积极回应复杂的反恐形势。而如何在尊重反恐行政认定制度的目的价值同时，又提升它作为手段的价值，一种明智的选择就是开放对反恐行政认定的司法审查，由相对中立的司法审查程序来增强其合法性。可以断言，给予被认定为恐怖主义的组织或个人一种体现最低限度程序正义的司法审查救济保障不仅不会“妨碍”我国政府打击恐怖主义的进程，反而更有利于打击“真正”的恐怖主义，而一种前瞻性的制度安排则是将反恐行政认定行为纳入人民法院司法审查范围，将其作为可诉性行政行为来对待。