虽然中国的国情与域外国家的国情相去甚远,但因都面临各种类型的恐怖主义侵袭或者威胁,为了更好地识别和打击恐怖主义,各国都需要反恐行政认定法律制度。从域外国家反恐认定立(司)法例来考察,通常有两种模式。[65]一是司法认定模式,即由法院来认定恐怖活动组织或恐怖分子,比如,菲律宾、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、蒙古、意大利等国就采用此种模式。[66]在此类模式中,因不涉及行政行为司法审查问题,故不作考察。另一类是行政认定模式,比如,美国、英国、加拿大等国家。在此类模式中,由于涉及对国家行政机关认定行为的司法审查,故属于笔者考察对象,而分析的重点国家则是美国。
(一)美国的立(司)法例
美国虽然是超级大国,但也是世界上遭受恐怖主义侵袭和威胁最为严重的国家之一,当然也拥有相当完备的反恐行政认定法律制度。在此,若要全面论述该国的这项制度显然既不可能,也无必要。为此,笔者仅选取该国对外国恐怖活动组织的行政认定及其可诉性来加以探讨。在美国,规范外国恐怖活动组织认定行为的法律最初是1996年《反恐怖主义和有效死刑法案》(以下简称AEDPA)[67]第1189节。2001年“9·11”恐怖袭击事件发生之后,美国国会通过《美国爱国者法》来修正《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节。《美国爱国者法》放松了认定的法律标准。[68]2004年美国国会又修改了《反恐怖主义和有效死刑法案》第1189节,进一步扩大了国务卿的权力。[69]根据该法第1189节规定,美国将认定外国恐怖活动组织的权力授予美国国务卿来行使。国务卿认为,如果某些组织符合下列条件之一,那么就是一个适合认定的目标:(1)已经实施了任何形式的恐怖活动;(2)正在计划或准备实施任何可能的恐怖活动;(3)保留实施恐怖活动的能力并意图实施这样的活动。[70]而认定的最终生效则以认定决定在美国联邦登记上公布为标准。[71]一旦某一实体被美国政府认定为外国恐怖活动组织,就会带来三个方面的法律后果。一是国务卿有权冻结由美国任何金融机构所掌握的该组织的所有资产。[72]二是该组织的成员将不能进入美国,如果该组织的成员已经在美国,则将被驱逐出境。[73]三是任何人“故意”[74]为该组织提供物质支持或资源,或试图或共同为该组织提供物质支持或资源,将面临15年的监禁(或者终身监禁,如果这种支持活动引发了死亡)。[75]从实践来看,截至2016年11月,被美国国务卿认定的、处于有效期内的外国恐怖活动组织多达58个,仅在2016年就认定了3个。[76]
从上述概述中不难发现,在美国,对外国恐怖活动组织的认定属于典型的行政认定。那么对于此类认定行为,被认定组织是否有权在美国法院提起诉讼?换言之,美国国务卿的认定行为是否具有可诉性?对此,美国的立法以及司法实践都给出了肯定的回答。根据美国《反恐怖主义和有效死刑法案》的规定,被认定的外国恐怖活动组织有权在“认定决定在联邦登记上公开30天之内”[77]向美 国哥伦比亚特区巡回上诉法院提起司法审查,法院认为如果一项认定存在以下五种情形,则可以予以撤销:(1)武断的,任性的,滥用自由裁量权,或者其他方式的违法;(2)与宪法权利、权力、特权或豁免相违背;(3)超出法定管辖权、权限或限制或者缺乏法定权利;(4)在总体上,行政记录缺乏实质性支持;(5)不是根据法定程序所作出的。[78]此类审查,可以称之为依据法律的司法审查,即被认定的外国恐怖活动组织有权依据《反恐怖主义和有效死刑法案》的规定要求美国法院审查国务卿的认定行为。而典型的判例则是1997年“人民的伊朗伊斯兰共和国组织”诉美国国务院案。[79]在该案中,“人民的伊朗伊斯兰共和国组织”因不服美国国务卿将其认定为外国恐怖活动组织而向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼,哥伦比亚特区巡回上诉法院受理了该案并作出了相应的判决。
然而,在美国,被认定组织除了享有依据法律向法院起诉反恐认定行为之外,在特定条件下,它们还享有依据美国宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款[80]向哥伦比亚特区巡回上诉法院起诉反恐认定行为的权利。此类审查,可以称之为依据宪法的司法审查。[81]根据美国判例法的规定,被认定的外国恐怖活动组织援引宪法第五修正案的条件是,它们在美国具有一种“物理身份”,与美国之间有一种“实质性的联系”,而判断是否存在“物理身份”或“实质性联系”的标准则是多种多样的,诸如,该组织在美国拥有银行账号,该组织在美国存有各种财产(动产或不动产),该组织在美国从事经营活动,等等。[82]这方面的典型案例则是2001年伊朗国家抵抗委员会诉美国国务院案。[83]在该案中,伊朗国家抵抗委员会因被美国国务卿认定为外国恐怖活动组织而向哥伦比亚特区巡回上诉法院提出诉讼。哥伦比亚特区巡回上诉法院认为伊朗国家抵抗委员会因在美国银行里有一个账户,从而与美国存在“实质性联系”,因而能获得宪法第五修正案所规定的正当法律程序条款的保护。以上分析表明,对于国务卿的反恐认定行为,美国宪法修正案、美国国会法律,以及美国联邦法院的判例都认为具有可诉性。
(二)英国、加拿大和其他国家的立法例(www.xing528.com)
1.英国的立法例
《英国2000年反恐怖主义法》[84]设专章规定了英国政府对恐怖组织的认定。该法第三条(认定)第四款规定,国务大臣仅当其相信某组织与恐怖主义有关联时[85],方可依照第三条第三款(a)项规定行使其对该组织的权限。而第三条第三款(a)项则规定了国务大臣将某组织列入恐怖主义名单,此类组织被称为“被禁止组织”。可见,根据《英国2000年反恐怖主义法》的规定,英国的反恐认定属于行政认定,具体由国务大臣来实施。那么对于国务大臣的认定行为,“被禁止组织”能否直接向英国法院提起司法审查申请?换言之,国务大臣的认定行为是否具有可诉性?与美国的立法例相比,英国的情形显得比较复杂。根据《英国2000年反恐怖主义法》第四条规定,“被禁止组织”有权向国务大臣提出申请,要求国务大臣撤销认定。如果“被禁止组织”的申请被拒绝,那么根据该法第五条的规定,“被禁止组织”有权向一个名为被禁止组织上诉委员会的机构提起上诉。虽然该委员会不是法院,但它依据司法审查原则来审查“被禁止组织”的申请。如果“被禁止组织”不服委员会的裁决,依据该法第六条规定,它还有权就法律问题进一步上诉。对此,该法第六条第一款作了如下规定,“被禁止组织”可以就法律问题向下述组织提起上诉:(1)上诉法院,若首次上诉在英格兰和威尔士审理;(2)苏格兰最高民事法院,若首次上诉在北爱尔兰审理;(3)北爱尔兰上诉法院,若首次上诉在北爱尔兰审理。
通过对《英国2000年反恐怖主义法》条文的解析,不难发现,在英国,对于国务大臣的反恐认定行为,虽然“被禁止组织”不能直接向英国法院提起诉讼,因为它必须首先向一个使用司法审查原则的被禁止组织上诉委员会申请上诉— 这类似于前置程序,但对该上诉委员会裁决不服的,它有权向法院提起上诉。这就表明,对于国务大臣的认定行为,英国法院有权予以司法审查,反恐认定行为属于可诉性行为。
2.加拿大以及其他国家的立法例
《加拿大2001年反恐怖主义法》[86]第八十三条第五款规定了反恐认定及其司法审查。根据该款第1项的规定,总督可依法规,根据加拿大司法部长的建议设立一个恐怖主义实体名单,如果总督有合理根据相信该实体已经故意实施、企图实施、参加或者资助恐怖活动。据此,加拿大的反恐认定属于行政认定,具体由总督在司法部长的建议下实施。那么,对总督的认定行为,被认定的恐怖主义实体能否向法院提起诉讼?依据该法第八十三条第五款第五项的规定,被认定实体收到司法部长的认定决定通知之日起60日内可以向法官申请对该决定的司法复核。而依据该条款第十项的规定,法官是指联邦法院首席大法官或由首席大法官任命的初审分院法官。可见,在加拿大,总督的反恐认定行为属于可诉性行政行为。除了加拿大,世界上其他推行反恐行政认定模式的国家,也规定了反恐行政认定具有可诉性。比如,澳大利亚和新西兰[87]等国家。在此不再赘述。而这些国家之所以将反恐行政认定作为可诉行为来对待,一个重要的理由则是因为它们已经认识到:“恐怖分子最主要的危险不是民主国家无法打败恐怖分子,而是民主国家将做得过好,从而变得不再是民主。这一过度反应将导致社会变得残暴,这种残暴不仅仅会使潜伏的恐怖分子转变为显现的制度性恐怖,并会使使用暴力成为解决争议的合法形式。”[88]
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