反恐行政认定：可诉的行为性质及决定

根据我国行政诉讼法中关于可诉行政行为的一般法理，判断某一行为是否属于可诉（不可诉）行政行为的出发点是该行为的法律属性，即该行为在行政法上所固有的本质特征。^[46]由此，若要阐释反恐行政认定行为是否具有可诉性，应当先剖析其法律属性，对此，可以从正、反两方面入手。

（一）反恐行政认定行为不属于国家行为

当立法者将反恐行政认定行为作为不可诉行政行为来对待时，有学者可能会认为那是因为此类行为属于国家行为，而根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十三条第一款第一项的规定，国防、外交等国家行为不具有可诉性。笔者认为，虽然从直觉上来判断，反恐行政认定行为与国家行为存在相似性，比如，两者都具有高度的政治性，但如果加以理性分析，则难以将反恐行政认定行为归为国家行为。根据主流观点，判断一个行为是否为国家行为，主要看这个行为是否以政治上的利益为目的，是否涉及国家主权和整体上的国家利益。^[47]然而，所谓的国家主权、整体的国家利益，以及政治目的等都是不确定的法律概念，反恐行政认定行为当然属于国家主权的运用，也涉及国家利益，然而，其他行政行为，比如，行政强制行为、行政征收行为、行政处罚行为等也可以视为是国家主权的运用，也涉及国家利益，循次逻辑，行政强制行为、行政征收行为和行政处罚行为也属于国家行为，也属于不可诉行政行为，但这显然与此类行政行为的行政诉讼实践相矛盾。由此，单单依据国家行为的笼统学理标准难以将反恐行政认定行为作为不可诉行政行为来对待，也难以将反恐行政认定行为与其他可诉行政行为区分开来。

在笔者看来，与其从实质的和正面的角度来区别国家行为与反恐行政认定行为，还不如从形式的和反面的角度入手。这就需要从行政法教义学基本原理出发。

1.从实施行为的主体而言，国家行为只有特定国家机关才能实施，而反恐行政认定的实施主体不符合国家行为的主体要件

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第二条第一款的规定，实施国家行为的特定国家机关是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部，以及经宪法和法律授权宣布紧急状态的国家机关。与《适用解释》的规定向匹配，根据最高人民法院行政审判庭的权威观点，实施国家行为的特定国家机关仅指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以及特别情况下的省一级人民政府。^[48]胡成上诉中华人民共和国外交部信息公开一案^[49]，北京市高级人民法院终审裁定就认为外交部代表中国政府向联合国提交报告，系外交行为，属于不具有可诉性的国家行为。然而，根据《反恐怖主义法》第十二条的规定，我国反恐行政认定行为由国家反恐怖主义工作领导机构作出，其他任何国家行政机关都无权行使该权力。至于国务院公安部门、国家安全部门、外交部门和省级反恐怖主义工作领导机构仅享有向国家反恐怖主义工作领导机构提出申请认定的权力。^[50]显然，从形式判断国家反恐怖主义工作领导机构既不是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部，也不是经宪法和法律授权宣布紧急状态的国家机关，由此，至少从行为主体而言，反恐行政认定行为不符合实施国家行为的特定国家机关要件，不属于国家行为。

2.从行为类型及特征而言，反恐行政认定不符合国家行为的类型与特征要件

依据最高人民法院行政审判庭的权威观点，国家行为类型涉及国防和外交事务行为，以及宣布紧急状态，施行戒严和总动员的行为。^[51]即国防行为、外交行为、宣布紧急状态的行为、施行戒严的行为和施行总动员的行为。反恐行政认定行为显然不属于国防和外交行为，更不可能是宣布紧急状态和施行戒严与总动员的行为。这从我国反恐行政认定的实践可以得到佐证。比如，2003年12月15日，我国公安部认定第一批“东突”恐怖分子。^[52]这批恐怖分子其实是由艾山·买合苏木、买买提明·艾孜来提等原籍属于新疆，但外逃到境外的11名中国公民所构成。这一认定行为在类型上看，不是宣布紧急状态、施行戒严和总动员的行为。因为，它根本就不符合这类行为的形式要件，比如，《中华人民共和国宪法》第八十条和第八十九条的规定，宣布全国进入紧急状态只能由国家主席来实施，宣布全国部分地区进入紧急状态则由国务院来实施。而依据《中华人民共和国宪法》第八十条规定，发布总动员令则由国家主席来实施。依据《中华人民共和国戒严法》第三条的规定，戒严令由国家主席来发布。可见，从行政法教义学角度而言，反恐行政认定行为在形式上就不符合宣布紧急状态的行为、施行戒严的行为和施行总动员的行为。当然，反恐行政认定行为也不属于国防行为和外交行为。根据《中华人民共和国国防法》第二条的规定，国防行为是指与防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权统一、领土完整和安全所进行的军事活动行为。显然，从行为特征来分析，反恐行政认定行为不属于军事活动行为。对于何为外交行为，虽然我国目前尚未有统一的法律来作出界定，人民法院的判例也没有作出完整解释，但《辞海》则给出了解释，即国家元首、政府首脑、外交部门和外交代表机构进行的诸如访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际会议和国际组织等对外活动。^[53]据此，外交行为的一个典型特征是“对外” 活动，即发生在代表国家的特定国家机关与外国的国家、国际组织之间的活动。而我国公安部门将我国11名公民认定为恐怖分子显然不具备外交行为的典型特征。因为，从行政法教义学来分析，公安部门不是我国的典型外交部门，同时，2003年的反恐认定行为发生在公安部门与我国公民之间，可见，这一反恐行政认定行为不具备外交行为的特征，不是外交行为。

以上分析足以表明，从行为法律属性来考察，反恐行政认定行为不属于国家行为，因而主张以国家行为为理据来判定反恐行政认定行为的非可诉性，从而排除人民法院对其司法审查的观点明显缺乏法理依据，不符合行政法教义学一般原理。

（二）反恐行政认定行为属于行政确认行为(www.xing528.com)

反恐行政认定行为不属于国家行为，那么它到底是何种类型的行为，具有什么样的法律特征？对此，我国行政法学界尚未加以深入研究。这或许与反恐行政认定行为属于新问题有很大关系。在十分有限的现有研究中，有学者提出反恐行政认定行为具有五大法律特征：既存性、统一性、限制性、宣示性和不可诉性，并认为从行为性质看属于行政确认行为，是“对既存的恐怖活动事实和法律关系进行审核、甄别”^[54]。从比较法角度来看，美国学者则将反恐行政认定行为视为行政裁决行为^[55]。而根据《美国联邦行政程序法》第5编第551节的定义，裁决是指行政机关作出裁决令的行为，而裁决令是指行政机关除规则制定以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式，包括批准许可证在内。^[56]笔者认为，虽然从形式而言，美国学者的观点与中国学者的观点存在差异，但从本质分析，反恐行政认定行为属于特定国家行政机关^[57]对特定组织或个人（行政相对人）是否符合法律所规定的恐怖主义身份或者是否实施法律所规定的恐怖活动的事实的确定，因而属于行政确认行为。

既然反恐行政认定行为属于行政确认行为，那么为何不具有可诉性呢？有学者给出了这样一种理由，对恐怖活动组织和人员的认定本身并不确定该组织和人员的权利义务，不属于现行《行政诉讼法》第十二条的受案范围，由此，认定行为本身具有不可诉性。^[58]依据这位学者的观点，由于反恐行政认定行为不会对特定组织或人员的权利或义务产生影响，属于不产生实际影响的行为，因而不具有可诉性。

笔者认为，这一观点显然是错误的。反恐行政认定行为当然影响了特定组织或人员的权利或义务，即将特定组织或人员认定为恐怖活动组织或人员，而“恐怖活动组织或人员”是反恐法给特定组织或人员施加的一种法律上的身份，这种法律身份直接影响了它们的权利或义务。此类权利或义务既有物质上的，比如，财产被冻结，也有名誉或声誉上，比如，受到歧视性对待。对此，我国《反恐怖主义法》第十四条规定，被认定为恐怖活动的组织或人员，其资产将被金融机构冻结。而根据美国反恐法的规定，一旦某一实体被美国政府认定为恐怖活动组织，也会带来诸多不利法律后果，比如，被驱逐出境。^[59]而《英国2000年反恐怖主义法》第十一条规定，一旦某组织被认定为恐怖组织，那么该组织的成员即构成犯罪。^[60]由此可见，以反恐行政认定行为并没有影响特定组织或人员的权利或义务为由来主张此类行为不具有可诉性也是缺乏依据的，甚至是一种错误的论点。

（三）反恐行政认定行为不符合终局行政裁决行为的特征

既然反恐行政认定行为属于能够对特定人员或组织（被认定的恐怖活动组织或人员）的权利或义务产生影响的行政确认行为，那么立法者为何将其规定为不可诉行为呢？有学者可能会援引《行政诉讼法》第十三条第一款第四项所规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”来加以辩驳，认为反恐行政认定行为符合法律所规定的终局行政裁决行为的特征，因而属于不可诉行政行为。

笔者认为，虽然从形式而言，法律^[61]可以规定一些行政行为由行政机关最终来裁决，从而排除司法审查，但从实质法治层面分析，立法者也不能随意设定终局行政裁决行为。某一行为是否属于终局行政裁决行为应当具有相应的特征，满足特定的条件。从我国行政诉讼法学理和实务主流观点来分析，终局行政裁决行为具有五个特征，某一行政行为符合其中一个或数个特征，就可以视为终局行政裁决行为。一是涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，会严重损害国家利益；二是具有极强的专业性，以至于法院没有能力进行审查；三是不可能或者极少可能侵犯相对人的权益；四是已经有近乎司法程序的行政程序作保障，以至于司法救济没有必要；五是因不可抗力，使得司法救济不可能。^[62]那么反恐行政认定行为是否具有这五个特征中的一个或者数个呢？对此，我们可以做排除法。可以明确肯定的是，反恐行政认定行为不具有终局行政裁决行为的第二、第三和第五个特征，而有可能符合的则是第一和第四个特征。

那么反恐行政认定行为是否符合“涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，会严重损害国家利益”的特征呢？这需要根据具体情况来分别对待。从类型而言，反恐行政认定其实包括两种，第一种是追认性认定。它是指特定的组织或人员已经实施了为反恐法所规定的恐怖活动，比如，制造了恐怖爆炸活动，国家行政机关将此类组织或人员认定为恐怖活动组织或恐怖分子。从我国政府的反恐认定实践来看，就属于追认性认定。第二种是推定性认定。它是指特定组织或个人意图实施为反恐法所规定的恐怖活动，或者宣扬某种恐怖主义行为，国家行政机关将此类组织或人员认定为恐怖活动组织或恐怖分子。对于第一种类型的认定，通常不会涉及国家秘密，因为恐怖活动事实已经昭告。对于第二种类型的认定，可能会涉及国家秘密。因为国家行政机关需要对特定组织或个人进行秘密调查之后才能认定其是否属于恐怖活动组织或恐怖分子，同时，宣布认定结果之后，可能会给其他潜在的恐怖组织或恐怖分子提供涉及国家秘密的信息。由此，对于追认性认定因难以涉及国家机密，进入诉讼程序不会损害国家利益，反而通过诉讼程序的公开审判有助于打击恐怖活动组织或恐怖分子的气焰，教育广大民众，从而促进国家利益。对于推定性认定，虽然可能涉及国家机密，但不能据此断定一律排除司法审查。这是因为，一方面，司法审查可以不公开进行，涉及的国家秘密不会让潜在的恐怖组织或恐怖分子，以及其他主体所知晓；另一方面，也是更为重要的是，在司法审查过程中，行政机关可以仅仅向庭审法官出示相应的认定证据或材料，以至于法庭上的其他人员都不能获得该信息。这在美国反恐法上被称为“单方面出示证据”或者类似于“照相机中出示证据”。^[63]而《加拿大2001年反恐怖主义法》^[64]第83条第5款第6项则规定，如果法官认为披露信息会损害国家安全或者威胁他人安全，可以在申请人（被认定的恐怖活动组织或人员）或其代表律师缺席的情况下审理部分或全部证据或信息。为了使申请人能够合理了解所做决定之理由，法官应向申请人提供法官所知的书面信息概要，如果法官认为会损害国家安全或威胁他人安全的，可以不披露该信息。可见，通过这种立法技术上处理，既保证了被认定的恐怖嫌疑人的诉讼权利，也维护了国家安全利益，并不违反国家保密方面的法律规定。可见，主张反恐行政认定行为因符合“涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，会严重损害国家利益” 的特征，从而属于终局行政裁决行为的观点并不成立。

那么反恐行政认定行为是否满足“已经有近乎司法程序的行政程序作保障，以至于司法救济没有必要”的特征呢？这就需要分析我国《反恐怖主义法》反恐行政认定行为的具体程序。对于该程序，《反恐怖主义法》第十二条作了极为简单的规定，即国家反恐怖主义工作领导机构单独实施认定和公告。对于被认定的恐怖活动组织或人员所享有的基本权利，比如，认定之前是否享有告知的权利，认定之后能否获得相应的证据文件的权利，该法未作任何规定。显而易见的是，目前的反恐行政认定程序远远不是“近乎司法程序的行政程序，以至于司法救济没有必要”。可见，主张反恐行政认定行为因符合“已经有近乎司法程序的行政程序作保障，以至于司法救济没有必要”的特征，从而属于终局行政裁决行为的观点也不成立。

以上分析足以表明，反恐行政认定行为既不是国家行为，也不符合终局行政裁决行为的特征，而是一种影响特定主体权利或者义务的行政确认行为，理应属于可诉行政行为。然而，这仅仅是从行政法教义学层面阐明了反恐行政认定行为具有可诉性，只是在抽象角度论证了立法者不应当将反恐行政认定行为规定为不可诉行为。我们还应当从反恐认定法制实践的方面来证明反恐行政认定行为的可诉性，此时就需要将视野投向域外国家。