对《反恐怖主义法》的改进建议及优化措施

限于篇幅，笔者以行政自我控制机制为视角，以绩效合法和程序合法为切入点，结合《反恐怖主义法》的认定框架，就恐怖活动组织和人员的认定之改进路径进行分析。

（一）认定主体

就绩效合法而言，其意味着合法性可以从行政机关驾驭社会福祉的专业能力中演化而来。在韦伯看来，行政机关如能够在法律疆域内产出理性过程和善治结果，它的合法性就不应存在异议，现代美国形成的行政国家源于新政，而新政则在很大程度上反映了专家和绩效导向的行政决定的合法性。^[38]由此，可将棘手的恐怖活动认定问题授权给知识和技能、注意力与专业性独具特色的行政专家。在国家的所有组成机构中，也只有行政机关在日常对国家进行治理的过程中，所形成的能动性、经常性和专业性特质，使得它具有对恐怖活动组织和人员认定的天然优势。事实上，国家反恐怖主义工作领导机构（公安部及国家反恐怖工作领导小组）在三次的恐怖活动组织和人员认定中，表现出了良好的专业素养及技术能力，虽然认定程序尚存改进空间，但迄今为止，未发生对其认定的恐怖活动组织和人员质疑以及申请复核的情形。自然，从绩效的角度来看，行政机关对恐怖活动组织和人员的认定具有现实的可行性和合法性。

而根据《反恐怖主义法》的预设，国家反恐怖主义工作领导机构的法律地位将得以确认。那么，按照社会学结构功能主义理论的结论，即组织结构决定组织功能之发挥。^[39]为了提高现行认定主体的功能抑或绩效，就必须对其组织结构进行进一步优化。2013年原来的国家反恐怖工作“协调小组”升级为“领导小组”^[40]，从“协调”到“领导”一词之差，体现的是工作方法的变化，协调强调的是反恐怖工作相关部门相互之间的配合与协助，而领导则强调的是上下级的命令与服从，无疑这将进一步改善对恐怖活动治理的效果。自然，对恐怖活动组织和人员的认定也将受此整体变迁之影响。笔者认为，应在《反恐怖主义法》第十二条的宽泛规范下，在国家反恐怖主义工作领导机构下设立专门的认定部门。该部门直接对国家反恐怖主义工作领导机构的最高领导人负责，并将它与国家反恐怖主义工作领导机构下的情报信息调查部门、应对处置部门、协调管理部门、国际合作部门、法制部门以及保障和监督部门予以区分，强调层级责任制和部门责任制，避免对恐怖活动组织和人员认定流水线式的作业，以减少合法权益被侵害情形的发生。

（二）认定标准

对于恐怖活动组织和人员的认定标准，我国在认定实践中，前两次采取了列举式（对恐怖活动组织的认定标准和恐怖分子的认定标准进行了分别列举，前者为3项，后者为2项），第三次采取了概括式的认定标准（见表1）。《反恐怖主义法》采取了“概括＋列举”式的认定标准。以上是我国在认定实践以及全国人大常委会立法过程中，认定标准变化的基本轨迹，需要说明的是，前两次的认定标准是由公安部根据反恐经验自行发布，并非由权力机关制定，第三次则是根据全国人大常委会《反恐决定》确定的认定标准实施认定。从标准的制定主体从行政机关到权力机关的转移，再到标准制定方法从列举到概括再到“列举＋概括”的变化，展现了我国对恐怖活动组织和人员认定标准的渐趋精细化之变迁历程。它体现的要义是通过对法定授权范围内行政认定裁量权的“情节细化和效果格化”^[41]，并以形式与实质并重的方式设定一种具体化的判断选择准则，其目的在于对恐怖活动组织和人员行政认定裁量权的正当行使形成一种法定约束。然而，在肯定认定标准趋于完善的同时，《反恐怖主义法》尚存有改善空间。第三条以“恐怖活动”为基石，基于其之上衍生出了“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”和“恐怖事件”等概念，以“恐怖活动”架构认定标准的方式值得商榷。一般来说，法律是对行为的规范，标准是对行为要件的判断，而不是对某种活动组成的权衡。

表1　我国对恐怖活动组织和人员的行政认定情况一览表^[42](www.xing528.com)

续表

（三）认定程序

程序是“理性选择的保证”^[43]。由于我国目前没有统一的行政程序法，也没有统一的行政认定法，对于恐怖活动组织和人员的认定，可根据恐怖活动的特点有针对性地设定其程序。在我国三次的认定经验中，均是依职权进行，其表述分别是“严密审慎的认定、甄别和审核”、“严格甄别和审核”和“经国家反恐怖工作领导机构依法认定”。《反恐怖主义法》拓宽了启动行政认定行为的途径，规定了依职权（第十二条）和依申请（第十三条）两种模式。从我国认定经验的程序表述以及《反恐怖主义法》的规定来看，虽然启动行政认定行为的途径有所拓宽、标准有所完善，但该程序实质上却还是行政机关意志形成和表达的过程。该认定过程内部的运作包含了指派经办人员、审查审核、请示汇报、专家讨论、领导决定等一系列“内部行政程序”制度，对于外界而言，恐怖活动组织和人员“只见公告”而不知其为什么被认定。国家反恐怖主义工作领导机构的法律主体性质容易遮蔽内部程序的运作，甚至导致行政过程的“黑箱”。^[44]诚然，由于反恐怖主义工作的针对性和紧迫性，使得对恐怖活动组织和人员的认定不能按照行政许可一样可以公开听证，但未来在《反恐怖主义法》的完善及其实施细则的制定中，应明确认定程序的申请、受理、审查、决定、公告、复核等环节，以避免公权力对私权利的过分不当侵损，补强该行政认定的可接受性之程度。

其中，申请非必经环节，如国家反恐怖主义工作领导机构以职权启动的认定程序，不需申请即可进行。对于依申请实施的行政认定，笔者认为，其申请主体并非必须是“国务院有关部门和省级反恐怖主义工作领导机构”，对于法院在司法审判中发现有恐怖活动嫌疑的，也应提交给国家反恐怖主义工作领导机构就恐怖活动事实进行认定。法院应尊重技术机关的认定，只就认定后适用法律情况进行审查。这样一来，一方面避免了行政机关和司法机关就同一事实的重复认定而造成的资源浪费；另一方面，可以使得依照《反恐怖主义法》第四十三条成立的“国家反恐怖主义情报中心”对恐怖活动情况的掌握更为完善，避免进入司法程序的恐怖活动分子脱离了该信息平台而不被国家反恐怖主义工作领导机构所知晓。对于认定之申请主体，英国走得更远，该国“认定一个实体为恐怖主义组织的程序可以在民间某一个受该实体影响的组织或个人申请之下启动”^[45]。在我国当前情况下，不必将申请主体扩展至国家机关以外的其他组织或个人。原因有二：一是如其他组织或个人发现恐怖活动嫌疑的，其有向主管部门报告的义务，而不是申请的权利；二是如恐怖活动侵犯到个人权利，可由当事人或者检察院等在法院起诉后，法院在审查中可就该组织和人员是否为恐怖活动组织和人员提交国家反恐怖主义领导机构进行认定。

对于受理环节，可遵循登记原则而非审查原则，即凡是申请主体提交的认定申请，都应纳入国家反恐怖主义情报中心，以保证国家反恐怖主义情报中心对信息覆盖面的要求。同时，认定部门应向申请主体确认收到申请；告知申请主体处理申请的一般程序；答复申请主体关于认定程序的相关问题；核实是初次申请还是再次申请，若再次申请，且没有补充相关证据资料，则将其退还。在审查环节，需要认定部门组织专职从事认定工作的行政人员就申请主体提交的材料进行审查，行政人员应公正地审查申请主体提出的申请，充分考虑国家反恐怖主义情报中心与申请相关的所有情报信息，必要时考虑外交部的意见，但不得寻求或接受任何其他指示、意见。审查的结论只有两个：要么认定其为恐怖活动组织和人员，要么认定其非。在决定环节，由认定部门的负责人根据审查结论作出，并报国家反恐怖主义工作领导机构最高领导人批准。对于恐怖活动组织和人员的公告，应由国家反恐怖主义工作领导机构下设的办公室及时在网站上以固定格式公布所有可公开发表的信息，包括认定名单、主要恐怖活动事实以及认定理由简述。名单公布以后，在可通知的情形下，应通知或告知被列名的组织和个人，并在通知上附上列名理由简述、列名后的后果说明、除名申请的程序等内容。

对于列名存有疑问或申请除名的，则直接进入复核环节，为保证复核的中立性，认定程序中除复核环节以外的其他环节可由经验丰富的行政认定部门进行，而复核环节则应由专设的准司法性质的委员会进行，二者应隶属于国家反恐怖主义工作领导机构的不同部门，以实现该机构的内部监督和制约。委员会成员应包括反恐专家、实务部门工作人员（包括出入境管理工作者、军队遂行反恐任务人员、安全机关工作人员等）、政治学研究员、恐怖活动犯罪研究者以及国际法专家。委员会工作的开展主要通过会议的方式进行，由其作出对认定部门列名是否存有瑕疵较为合适。鉴于认定部门在认定过程中主要进行的是为了反恐效率优先所开展的形式审查，复核环节的审查就应侧重于实质审查，必要时可与申请主体展开对话，要求其阐释列名或除名相关的所有理由和证据。需要说明的是，除名期间不影响列名后的法律效果（即各种制裁行为的执行）。如复核后继续列名，则之前对其的制裁继续有效。如经复核后建议除名，复核委员会应向国家反恐怖主义工作领导机构提交考虑除名的建议，经其确认，列名方可终止。