如果仅仅从我国的现实经验出发，以一种历史合法性的姿态去为我国选择行政认定进行解读，不具有全然的说服力，还要对恐怖活动组织和人员的行政认定进行合理阐释和合法论证。对我国而言，立法认定、司法认定和军事认定不具有可行性。立法认定虽然具有权威性、民主性和全面性，具有较强的可接受性，也便于国家在国际社会中对恐怖主义态度的整体宣示，但是因立法权的特点，其专业性、时效性和功能性不足，不能满足反恐怖瞬息万变之现实需要。司法认定致力于实现个案正义和司法审查，有利于反恐怖措施和人权保障之间的平衡，但是因司法认定的事后性、中立性和稳定性，其认定效果也不尽如人意。对于军事认定而言，美国模式值得借鉴。从反恐目标来看，其短期目标是根除基地组织及其恐怖组织网络，长期目标则是消除恐怖主义产生的社会政治根源。即使军事认定能够在美国反恐的短期目标上有所成就，但在达到长期目标方面却作用甚微。[19]发动反恐战争的前美国总统布什也曾承认，反恐战争是不可能取胜的。[20]对于我国军队遂行反恐行动而言，《中华人民共和国宪法》（第二十九条）、《中华人民共和国国防法》（第二十二条）、《中华人民共和国戒严法》（第八条、第二十二条）未出现“反恐”用语，反恐行动中军事认定“师出有名”存有合法质疑。现行军队遂行反恐行动，主要是“协助维护社会秩序”（《中华人民共和国国防法》第二十二条）。《中华人民共和国人民武装警察法》首次涉及“恐怖” 字样，其第七条对人民武装警察执行的安全保卫任务做了具体的列举规定，该条第七项规定“参加处置……恐怖袭击事件和其他社会安全事件”，但是“恐怖袭击事件不能等同于恐怖事件，它只是恐怖事件的一种”。[21]可以看出，我国在军事立法上，对军队遂行反恐行动表现了一定程度的克制。其实，恐怖活动作为一种社会现象，根据其暴力程度、波及范围等因素，从“弱”恐怖活动到“强” 恐怖活动，对其治理应有一定的针对性，“而反恐怖作战是反恐怖斗争的最高形式，是根除恐怖主义的最后手段”[22]，但是不能无节制地动用军队实施反恐怖军事行动，动用军事手段对恐怖活动组织和人员进行认定会造成公民基本权利的大规模克减甚至国家宪政构造的变动，对其运用必须采取审慎态度。[23]
相比立法机关、司法机关以及军事机关的认定，行政认定的优点明显：行政机关具有较大的自由裁量权，认定过程灵活高效，证据要求不甚严格，可以通过认定实现对恐怖活动的主动预防和长期打击，同时又不会导致公民基本权利的大规模克减等。正因为此，世界多个国家采取这种模式，例如，加拿大认定恐怖活动组织和人员的机构是行政机关，名单由司法部草拟，在司法部副部长的建议下，经政府首脑会议编制而成[24]；英国对恐怖活动组织和人员的认定权都在外交大臣手中[25]。
但行政认定的缺陷也是不容忽视的。一方面，传统上的“传送带”理论无法延伸到行政活动的每一个细节，尤其是反恐措施多涉及秘密，是行政机关在高度保密的情况下开展的，其合法性得不到权力机关的制约，不免让人生疑。例如，有学者质疑，行政认定的名单是根据什么标准确定下来的？是否有凭借强权暗箱操作之嫌？对于不在名单之列但属于新兴的多人为长期实施恐怖活动而纠结在一起的联合体的惩治和防范是否不利？[26]另一方面，行政认定不具有可诉性，其法律效力无法通过有力的司法机关进行合法性审查。在我国形成的经验中，对恐怖活动组织和人员前两批的认定与公布是以新闻发布会的形式进行的。要知道，法律对行政行为所加的约束并没有能保护因行政机关发布信息而受损害的人[27]。“千万不要忘记这种信息制裁— 通过发布新闻引起公众谴责，不要正式证据，不去开庭，不请律师，当然也不要远在天边的司法审查”[28]。不难理解，不经正当程序、两造对抗以及居中审判，单就新闻发布会就造成限制和剥夺某个组织和个人财产及人身权利的，这必将造成对合法权益的侵害。(www.xing528.com)
正因为此，学界对单纯意义上的行政认定多持否定态度，“将行政认定作为了刑事认定的前置程序，实质上则是行政权向司法权的侵入和争夺，这种以行政认定代替刑事司法认定的做法，混淆了司法权和行政权的界限，从大的意义上讲，它损害了国家权力的分工原则和监督制约原则”[29]，研究成果多倾向于赞同“行政认定＋司法认定”的并行模式，认为行政认定着眼预防，司法认定旨在刑事制裁[30]。但是，《反恐怖主义法》第二章第十二至十六条分别规定了认定主体、认定标准、申请主体、认定后的法律效力、认定的救济、案件审理中的司法认定。从文本表述来看，我国采取的是以行政认定为主、司法认定为补充的混合模式。甚至在其他章节规定公安机关调查恐怖活动嫌疑所获得的材料、通过国际合作取得的材料可以在刑事诉讼中作为证据使用（第五十条、第七十七条）。显而易见，《反恐怖主义法》确定的依然是单轨制的行政认定。《反恐怖主义法》的立法实践与学术研究已经呈二元分立之势，前者确立的行政认定模式与学界态度呈现出极端的不对称。学界对司法认定的倚重，源于对人权的重视，“未经法院审判任何人不得定罪”是其所遵循的基本逻辑。美国学者布鲁斯·艾克曼将这种以司法审查为主导的研究范式称为“司法管控模式”[31]，我国学者童之伟将这种司法能动主义的倾向概括为“司法抢滩”[32]。在反恐领域中，如果过度依赖于本应发挥被动、判断、中立作用的司法认定，将无利于恐怖活动治理，导致更多的人的权利受到侵害，司法谦抑应在反恐领域得到贯彻和执行。不难理解，司法机关的任务是适用法律，而不是对恐怖活动组织和人员进行专门的认定。从人员配备、情报来源、国际协作等方面，司法机关不可能也不必要承担该项职责，国家最高行政机关或其授权的部门则具备这些条件。此外，司法机关认定的目的是解决行为人定罪量刑问题，其效果必然是刑事制裁措施，而打击恐怖活动组织和人员尚需辅以特殊的行政措施，以克服刑罚滞后性、片面性的缺陷。[33]正因为此，有学者形象地指出：可将对恐怖活动的治理体系“比作一座金字塔，在塔的底部是行政性法律制度，通过它能够遏制潜在的恐怖分子获得发起恐怖活动的场所或工具；在塔的顶端是刑法、预防性羁押甚至是战争。金字塔的意象能够让我们明确，为什么刑法、预防性羁押措施和战争是我们应对恐怖主义的最后措施。”[34]
事实上，行政认定并不意味着对法律的践踏甚或对法治的嘲弄，行政认定所遵循的依据依然是权力机关制定的法律，只不过它所认定的法律依据是行政法而非刑法罢了[35]，其合法性毋庸置疑。对于恐怖活动组织和人员行政认定，立法监督的无力和司法审查的不可及，使我们将解决的视线投向行政认定自身。其实，现代行政法在保留立法、司法两种外部控制机制之外，还发展出了行政自我控制机制，“即通过行政裁量基准、行政层级制责任追究等机制从内部控制行政权”[36]。同时，对何谓合法而言，有民主合法、绩效合法、秩序合法、体制合法、审议合法和程序合法等之分。[37]在民主合法性缺失或者不能自我证成，以及权力制约机制不能有效发力的情形下，可以运用其他途径来纠正行政认定过程中的“民主赤字”，实现对认定行为的有效制约，以避免认定结果的恣意和反复，最终补强对恐怖活动组织和人员认定的可接受性。
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