保障人权与维护安全的平衡探索

恐怖活动与其他类型的危害活动不同。对于一般类型的危害，可以待事实发生之后再行追惩，或依据民事法对不法行为、不履行合同等请求损害赔偿，或根据刑事法请求惩处制裁犯罪行为。但，显而易见，这些都是事后的，它们与恐怖活动所造成的社会危害有质的不同，恐怖行为一旦实施，或者恐怖事件一旦形成，其造成的危害将是前所未有的，其后果影响是难以控制的。^[14]那些具有毁灭性的恐怖事件使得任何事后的补救和保险措施都失去了意义，它们会对社会系统的基本价值和行为准则产生严重威胁，甚至导致一个国家宪政构造的变动。正因为此，对恐怖风险的防范就显得尤为重要，这就需要政府在反恐行动中“防止被害与纷争于未然，以‘预防行政’收‘先下手为强’之功效”^[15]。但是这种预防，给人权和安全的权衡带来棘手难题，集中体现在两个方面。

（一）法律难以准确界定何种行为应当被预防，这相对于赋予了认定机关宽泛的自由裁量权，而且这种裁量权如果得不到有效的司法审查，那么公民和组织的合法权利极易被侵害

例如，《反恐怖主义法》第十五条规定，反恐认定中行政复核为终局裁决，排除了司法审查的可能性，行政认定的证据采信与程序构造和行政诉讼有很大的不同，这很容易给被错认为恐怖组织或恐怖分子的财产权和人身权带来不可弥补的损害。再如，该法第五十三条规定，经过“县级以上公安机关负责人批准”，恐怖嫌疑人员就有可能被采取“未经公安机关批准不得离开所居住的市、县或者指定的处所；不得参加大型群众性活动或者从事特定的活动；未经公安机关批准不得乘坐公共交通工具或者进入特定的场所；不得与特定的人员会见或者通信；定期向公安机关报告活动情况；将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存”等约束措施。这事实上是一种空白授权，公民仅仅“被怀疑”就有可能被限制人身自由和财产权利，合法权益在反恐面前成为一个权衡的对象，而非保护的目的。此外，对于反恐机关的监督，立法机关的角色也没有加以规定。试想，当法院难以对反恐机关行为予以监督，而立法机关又缺位的情况下，那么又如何防止反恐机关滥用行政权力呢？事实上，从国外，特别是美国反恐情况来看，每一次危机事件的发生，社会上的少部分人总会被贴上“魔鬼”的标签。第二次世界大战期间，所谓的“魔鬼”就是大西洋沿岸的“日裔美国人”，而“9·11”恐怖事件后，“魔鬼”就是“宗教激进主义者”和“阿拉伯人”。这些人被人为地从社会中“隔离”开来，受多数人的谴责和歧视，甚至成为行政机关怀疑的对象。^[16]那么如何防止少数人受到歧视，甚至不公正的对待，同时，又能够有效打击恐怖分子，耶鲁大学法律和政治科学系资深教授布鲁斯·艾克曼（Bruce　Ackerman）认为，在第一次恐怖袭击发生后，为了实现“重新保证”理性，防止第二次恐怖袭击的再发生，授予行政机关特殊权力是必须的，也是适当的。然而，绝对的权力，必然导致绝对的滥用。他承认“成千上万名无辜者将会被政府所实施的旨在防止第二次恐怖事件的紧急性拘留权的罗网所捕获”。那么，又如何控制这种权力呢？对于以法院为中心的控制机制，艾克曼显然是反对的—　在他的理论中，在恐怖事件发生后的最初40到45天之内，法院的功能事实上已经被取消了。这时，艾克曼引入了他的政治控制与平衡机制—　以预防性拘留权为重点的行政紧急权力将受制于一个“类似于自动扶梯那样”不断上升（或者如瀑布落下般逐步增加）的“超级多数投票机制”。

“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”属于艾克曼理论中的核心概念。它的意思是指，当恐怖事件刚刚发生时，国会中的代表仅仅以51%的简单多数就能够宣告紧急状态，并授予行政机关广泛的紧急权力，但是，紧急状态（自然包括紧急权力）只能持续40到60天；2个月以后，行政机关将不得不回到国会请求进一步的授权，国会必须再次宣告紧急状态，这一次应当由国会中的60%代表同意；再过2个月，国会中的多数赞成票就应当达到70%；随后的2个月就是80%，除非是极端的危机时期，这种“自动扶梯”将使得紧急权力持续相对短暂的时期，紧急状态也不断地在走向死亡。^[17]艾克曼认为，这种“超级多数投票机制”具有三大功能。

第一，防止紧急状态长久性。由于每隔两个月，国会代表就会公开对紧急状态是否继续存在重新进行投票，这使得紧急状态体制是暂时的。在每一次投票前，在政治家、媒体和公众中就会有一次争议，每一个人都有义务再问一次：紧急状态是否还有必要持续下去？这种反思，使得紧急状态只有通过有意识的并且达到国会60%代表的同意才能持续。然而，当“自动扶梯”上升到80%的层次时，每一个人都明白期望立法机关无期限地支持紧急状态是不现实的，除非，恐怖分子反复地攻击并造成灾难性的后果—　但这也是真正的紧急状态。

第二，控制行政紧急权力。当行政机关被授予特别权力时，总统知道为了在60天以后获得超级多数代表的同意，他必须小心地行使其权力。如果胡作非为或随意行使紧急权力，那么公众和国会代表将会不满，一旦没有获得法定的多数赞成票，紧急权力就被中止。

第三，防止对少数派的歧视。“超级多数投票机制”将会对这种歧视性的做法产生或强或弱的控制。在美国“9·11”恐怖事件中，“超级多数投票机制” 对防止少数派被歧视的情况或许不能发生强有力的作用—　因为这部分人在美国人口中只占极小部分。但在欧洲国家则将会产生更强有力的控制作用—　因为他们在欧洲国家里占有很大的比例。(www.xing528.com)

虽然艾克曼的预防机制主要针对美国那样的国家，但该机制所蕴含的理念对完善我国反恐权力的监督无疑具有重要启发意义。这也从侧面说明了对反恐权力加以监督，特别是有立法机关来监督的必要性。

（二）鉴于恐怖行为的不确定性，法律难以为职能部门的反恐行为指定行为模式，这就使得反恐职能部门可以采取几乎所有的行为模式

它们的行为效果从弱到强，可以是行政调查，也可以是刑事侦查，甚至是武器使用等。这是之所以《反恐怖主义法》赋予公安机关巨大的决定权和执行权，包括行政调查、行政约束、刑事侦查、技术侦察以及武器使用等的原因所在。

可以看出，出于当前反恐任务紧迫性的考虑，我国反恐怖专门立法主要考量“安全”，虽然在总则第六条规定“保障人权”，但相应的制度供给却远不充分，几乎所有的制度都是围绕安全展开。这种立法态度在恐怖主义肆虐的情况下，情有可原。以美国为例，当国家处于诸如“9·11”事件之后的一段恐惧时期内，广泛的民意认为国家采取一些强硬措施是必要的，限制人权也是必须的，立法机关容易采取倾向于安全的态度，但是当保护国家的强烈情绪危害到民主的基础和人权的根本时，“真正的危险就来临了”^[18]。十多年后的2015年，美国向反恐部门授予大量权限的《爱国者法》条款归于失效，政府不再有权大量搜集情报信息，其反恐法案从安全主导回归至人权主导。

在我国安全主导的特定背景下，不必重复美国路径。当前可行的方案是在我国反恐怖专门立法框架下，在法律实施时就《反恐怖主义法》中已有的要求进行细化和格化，以行政自我规制的路径实现人权与安全的平衡。例如，该法第四十五条规定“经过严格的批准手续”，公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内，可以采取技术侦察措施；第五十条规定公安机关“可以依照有关法律规定”调查恐怖活动嫌疑，对嫌疑人员进行盘问、检查、传唤，提取人体生物识别信息或者采集生物样本；第五十二条和第五十三条关于查询和查封、扣押、冻结以及约束措施的规定中，要求“经县级以上公安机关负责人批准”。可以看出，我国反恐怖专门立法已就在反恐斗争中需要考量人权的重要关口设置了程序上的要求，并为其实施细则的制定留下了接口。那么，未来，反恐职能部门应就上述的“严格的批准手续”、“有关法律规定”等作出进一步的细化，以明确其必经的步骤环节、时效与责任。对于不涉密的内容，应向社会公开，避免内部审查容易导致的在压力情况和官僚体系惯性驱使下，批准手续“转变为简化的手续办理活动，流于形式”^[19]，以为反恐中可能受到影响的合法权益享有者的人权保障提供制度性安排。