《反恐怖主义法》的主要新意与优化建议

（一）对我国《反恐怖主义法》的立法意义和存在的问题作了具有新意的论述

本书认为《反恐怖主义法》的立法意义是：顺应了国际安全形势的新要求，顺应了国际安全形势的新要求，反映了加强和创新社会治理的新常态，从而从学理角度确立了《反恐怖主义法》的正当性。本书还分析了该法存在的主要问题，诸如：在立法理念以及制度设计上，过于偏向于安全，赋予负责反恐的国家行政机关大量的、宽泛的自由裁量权，从而有可能侵害公民、法人和其他组织的合法权利。比如，该法第十五条规定，反恐认定中行政复核为终局裁决，排除了司法审查的可能性；该法主要以政府为主导来设计反恐法律制度，忽视了社会公众在反恐中的地位。比如，该法仅仅规定，公众只是在举报涉恐线索（第九条）、保守秘密（第四十八条）、行政征用（第七十八条）、提供材料（第五十一条）等环节中有参与的表述，但却没有明确公众在其他反恐活动中的功能和作用。不难发现，专群结合只是被技术性地运用，允许社会公众介入反恐的某一阶段或者某一环节，并没有在实质上成为反恐法的制度构成。

（二）对我国反恐立法的历史阶段作了界分，概括了反恐立法的特点，提出了反恐立法的完善途径

本书以总体法学观的角度来对我国反恐立法主要历程进行界分和描述，并对其演变过程中呈现的特点加以评析，认为，我国的反恐立法可以2001年和2011年为分水岭，划分为“萌芽”（1949年至2001年）、“产生”（2001年至2011年）和“发展”（2011年至今）三个时期。本书指出，和我国其他领域的制度建设一样，反恐立法亦遵循着摸石头过河的“经验渐进主义”，其经验色彩浓厚；由于我国以法律途径进行反恐的时间并不长，为解决燃眉之急，立法内容强调应急处置；在传统上，我国习惯于行政主导国家治理，在反恐立法中亦是将反恐职责主要赋予了国家机关，不甚重视社会和公民的参与，反恐主体单一的特点明显。完善我国反恐立法的途径则是：在总体国家安全观指引下适当超前立法；明确反恐法的“综合法”之法律属性；实现“维稳”向“维安”的转变。

（三）科学地建构了我国反恐法的基本原则

本书认为，反恐法基本原则是基于反对恐怖主义的功能定位，对调整国家反恐权与其他权力、反恐权与公民权之间的关系以及反恐权的运作过程需遵循程序具有高屋建瓴作用的基本行为准则。它上承宪法关于安全与人权的总体规范，下系反恐具体领域的法律制度。因此，反恐法基本原则的地位是其他任何规范或者理论所无法替代的。但我国反恐立法工作有两方面不足：一是将反恐法基本原则混同于反恐怖工作原则，不利于反恐执法；二是即便是反恐怖工作原则也有十余条之多，其中诸多原则并不是反恐法的“灵魂”，起不到高屋建瓴的作用，可以考虑压缩、合并或者删除。在借鉴外国反恐法基本原则基础之上，本书建构了我国反恐法基本原则，即以恐怖主义为逻辑起点，以对恐怖主义的防范和打击为实现路径，我国的反恐法基本原则可以构建为风险预防原则、情报主导原则、合作原则、统一指挥原则、比例原则和罪责刑相适应原则。

（四）对如何完善我国反恐立法中的认定行为问题提出了建设性意见本书以行政自我控制机制为视角，以绩效合法和程序合法为切入点，结合《反恐怖主义法》的认定框架，就恐怖活动组织和人员的认定之改进路径作了分析。具体而言，一是应在《反恐怖主义法》第十二条的宽泛规范下，在国家反恐怖主义工作领导机构下设立专门的认定部门。该部门直接对国家反恐怖主义工作领导机构的最高领导人负责，并将它与国家反恐怖主义工作领导机构下的情报信息调查部门、应对处置部门、协调管理部门、国际合作部门、法制部门以及保障和监督部门予以区分，强调层级责任制和部门责任制，避免对恐怖活动组织和人员认定流水线式的作业，以减少合法权益被侵害情形的发生。二是《反恐怖主义法》可改变以“恐怖活动”为认定标准的基础概念的模式，基于“恐怖行为”的概念对认定标准中行为的构成要件进行细腻规定。三是未来在《反恐怖主义法》的完善及其实施细则的制定中，应明确认定程序的申请、受理、审查、决定、公告、复核等环节，以避免公权力对私权利的过分不当侵损，补强行政认定的可接受性之程度。

（五）客观地揭示了现行反恐法规定的政府单维反恐的不足

本书认为现行反恐法律将政府在反恐中的职能定位概括为“精英反恐模式”，即政府自行制定反恐规则，并主要借助自身的人、财、物力资源去执行反恐规则，虽然有公众参与的因素（例如，将其作为反恐宣传的对象的参与等），但是它没有充分重视，也没有在反恐斗争中规模化地嵌入社会公众的力量。目前这种模式既面临来自外来的挑战，也无法摆脱自身的缺陷。诸如，政府单维力量不足的缺陷、科层架构反应迟缓的缺陷、隐蔽执法的封闭性缺陷。

（六）创造性地建构了公众参与反恐的法律制度

基于“精英反恐模式”的缺陷，本书建构了公众参与反恐的法律制度。就必要性而言，从公众参与反恐的功能来看，社会公众可以弥补政府的内在缺陷；从政府反恐资源的配置来看，公众参与反恐能实现资源的更优配置；从风险社会责任的分配来看，整体主义社会责任观要求全民反恐。就可行性而言，现行精英反恐中已有零星的公众参与实践，并取得了一定绩效；现行法律体系中有公众参与反恐的规范表达，其为全民反恐模式提供了法律支撑；世界各国大都推行全民反恐模式。而公众参与反恐模式的具体内容则包括：反恐参与权的内涵、反恐参与权的权能、反恐参与权的保障、促进公众参与反恐的途径等。

（七）对优化《反恐怖主义法》提出了建议

鉴于《反恐怖主义法》主要是对“精英反恐模式”的固化和强化，对公众参与的制度化架构不足，本书建议将其重新调整，改为四个部分，即第一章总则；第二章政府主导反恐；第三章公众参与反恐；第四章附则。其中第二章基本沿循现行《反恐怖主义法》的内容，将其总则部分移至第一章，无须再对“政府主导反恐”的内容做大的调整，只需对涉及的条款做更改。比如，在“总则” 一章，结合域外立法经验，重点对我国反恐法的基本原则及其所涉及的相关内容进行了反思和构建，增加了有关公众参与的原则性内容，主要包括“反恐原则、反恐怖主义参与概念、鼓励参与、公众参与权利列举、公众参与义务列举、适用对象、不鼓励的参与方式”等内容。又如，在第三章，主要对公众参与的具体内容进行构建。通过梳理我国现行《反恐怖主义法》，不难发现，其中对公众参与作出直接规定的条文甚少。如《反恐怖主义法》第五条确立“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合”的法律原则；第九条设定公众有“协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作”的法定义务；第十条规定国家对“在反恐怖主义工作中作出其他突出贡献的单位和个人”予以表彰、奖励等。鉴于此种现状，构建公众参与的反恐模式立法，有必要对公众参与的具体内容进行详细的规定。本章主要包括反恐信息的公开、防范恐怖风险的参与、处置恐怖事件的参与、制裁恐怖行为的参与、奖励与保护、经费保障等内容。

【注释】

[1]戚建刚、郭永良：《中国反恐认定法律制度之完善》，《云南社会科学》2016年第3期。

[2]国家反恐怖工作领导机构是《全国人大常委会关于加强反恐工作有关问题的决定》中的用语。

[3]根据我国行政法学界的主流观点，终局行政行为有两类：第一类是相对的终局行政行为，即相对人具有选择行政途径救济和司法途径救济的权利，一旦选择了行政途径救济，就无法寻求司法途径救济；第二类是绝对的终局行政行为，即相对人仅可请求行政途径救济，但不能向人民法院起诉。参见姜明安《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第424～425页。

[4]行政法教义学是近年来学界讨论颇为热门的话题，也是存在争议的问题。鉴于笔者的研究趣旨是如何运用行政法教义学原理来分析我国反恐行政认定行为的可诉性，而不是探讨何为行政法教义学，由此，所运用的行政法教义学原理属于学界主流观点。相关研究参见王本存《论行政法教义学—　兼及行政法学教科书的编写》，《现代法学》2013年第4期；戚建刚《河长制四题—　以行政法教义学为视角》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2017年第6期；许德风《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期。(www.xing528.com)

[5]参见赵秉志、杜邈《论刑法在反恐怖斗争中的功能与局限》，《政治与法律》2009年第11期，第80页。

[6]参见赵秉志《略论〈反恐怖法〉的立法定位》，《法制资讯》2014年第6期。

[7]参见郭永良《论中国反恐立法的基本轨迹》，《太平洋学报》2015年第8期；戚建刚、郭永良《中国反恐认定法律制度之完善》，《云南社会科学》2016年第3期。

[8]参见赵秉志等编译《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版。

[9]王沙骋：《我国面临的恐怖主义及情报反恐研究》，《中国软科学》2014年第2期。

[10]戚建刚：《法治国家架构下的行政紧急权力》，北京大学出版社2008年版。

[11]戚建刚：《恐怖主义时代的紧急状态宪法—　布鲁斯·艾克曼理论的价值及其面临的挑战》，《中外法学》2007年第5期；戚建刚、杨小敏：《行政紧急权力的制约机制研究》，华中科技大学出版社2010年版。

[12]聂立泽：《防止国际恐怖主义犯罪的前景展望》，载赵秉志主编《惩治恐怖主义犯罪理论与立法》，中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。

[13]郭永良：《论中国反恐立法的基本轨迹》，《太平洋学报》2015年第8期。

[14]Walter　Laqueur，The　Age　of　Terrorism，Boston：Little，Brown　and　Company，1987，p.149.

[15]Susan　Tiefenbrun，A　Semiotic　Approach　to　a　Legal　Defi　nition　of　Terrorism，ILSA　J，9.　Int’l　&　Comp.　L.　2002-2003.

[16]Irving　Younger，Law　in　Times　of　Crisis：Emergency　Powers　in　Theory　and　Practice，Cambridge　University　Press，2006.

[17]Oren　Gross，“Chaos　and　Rules：Should　Responses　to　Violent　Crises　Always　Be　Constitutional”，112　Yale　L.　J.　1011（2003）.

[18]David　Bonner，Emergency　Powers　in　Peacetime，Sweet　&　Maxwell，1985

[19]Monica　Den　Boer，9/11　and　the　Europeanisation　of　Anti-terrorism　Policy：a　Critical　Assessment，Policy　Papers，Notre　Europe，No.6，2003，p.11.

[20]［美］哈里·亨德森：《全球恐怖主义—　完全参考指南》，贾伟等译，中国社会科学出版社2003年版。