广告欺诈行为与虚假广告罪的相关讨论

广告欺诈行为在商业领域中并不少见。一些虚构事实、夸大宣传、贬低同行、不实承诺的内容在部分广告中均有体现。文化产业中，由于主要以文化服务为主，因此涉及商品的广告欺诈行为较为少见。但是在演出项目、娱乐内容、衍生品开发，特别是一些涉及传统文化的商品与服务的宣传中，也存在一些广告欺诈的行为。

广告欺诈行为在我国属于不正当竞争行为和侵犯消费者权益的行为。被侵害方可以提起民事诉讼要求赔偿。但是广告欺诈行为一旦因虚假宣传且情节严重，达到追究刑事责任的程度的，即构成虚假广告罪。

广告欺诈行为

对于广告欺诈行为，我国多部法律均有相关的规定。

《反不正当竞争法》（2019年修正版）第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第20条第1款、第2款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”

《广告法》第28条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

从上述法律规定可以看出，构成广告欺诈行为的判定标准就是是否会“误导消费者”；构成广告欺诈行为的方式有两个，一是虚假宣传，二是引人误解的宣传。

所谓虚假的宣传，其核心就是虚构、伪造，比如《广告法》第28条第2款列举的前4项情形均属于此。(www.xing528.com)

所谓引人误解的宣传，其特点在于利用片面的、歧义的宣传手段，追求误导的效果。比如对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言进行商品宣传的；等等。构成引人误解的宣传，需要以发生误解的事实作为判断因素之一。

针对广告欺诈行为，被侵害人可以提起民事诉讼。

如果是基于《反不正当竞争法》提出的，可以要求停止不正当竞争行为并要求赔偿。具体赔偿标准为《反不正当竞争法》第17条第3款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。

如果是基于《消费者权益保护法》提出的，可以要求经营者赔偿损失。具体赔偿标准为《消费者权益保护法》第55条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿”。

虚假广告罪

虚假广告罪，规定于我国《刑法》第222条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

从该条款的规定可见，此罪规制的主体包括“广告主、广告经营者、广告发布者”三类；构成此罪的核心要素在于客观方面存在“违反国家规定”情况下的“虚假宣传”行为；罪与非罪的一个重要标准是前述违法行为是否达到“情节严重”的标准。

目前的司法实践中，涉嫌虚假广告罪被刑事立案的标准为以下情形之一：①违法所得数额在10万元以上的；②给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；③假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；④虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；⑤造成人身伤残的；⑥其他情节严重的情形。