众筹模式是常见的一种融资手段。在文化产业中,由于资金需求比较迫切,也存在利用众筹来拍摄影视剧、利用众筹来开展演艺文化项目等情形。但是这种模式自从诞生之日起就争议不断,近几年更是屡屡被曝涉嫌非法集资,相关单位及参与者有很多遭到刑事处罚。因此,文化产业从业者有必要对这一问题涉及的刑事风险进行充分的了解。
什么是众筹?
众筹是一种融资手段。融资主体通过预先设计的某种方式从不特定多数人处获取资金,以完成某项事务;出资一方根据合同约定获取相应的收益。众筹的方式较多,比较常见的有:
(1)通过债权融资:融资主体将某个借款项目做成理财产品或其他可以按份分割的模式,向不特定公众发售,同时承诺赎回条件与利息。公众可以根据约定按份购买。
(2)通过股权融资:融资主体将某个项目的股权向不特定公众发售,同时承诺分红条件、利息与股权转让规则。公众可以根据约定按份购买。
(3)通过捐款融资:融资主体发布某项目(如某个慈善项目),由不特定公众自愿捐款。
(4)通过提供非资金回报融资:融资主体面向不特定公众发布融资项目并设定回报标准。比如交纳款项后,可以获得明星签名照、获得参加某演唱会的门票、获得购买某系列书籍或全年观影的折扣等。
从上述这些方式可见,众筹的特点是面向社会公众、金额可大可小、方式多种多样、资金汇集快速。
非法集资,这是一种通俗称谓。从法律角度看,并不存在非法集资罪,而是存在两个罪名:非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。
非法吸收公众存款罪,规定于我国《刑法》第176条。该条规定,构成该罪,相应的定罪量刑标准为:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金”。
2020年6月公布的《刑法修正案(十一)(草案)》,对于此罪加强了刑事处罚力度,该条被修改为:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。”
另外公安部、最高人民检察院、最高人民法院也先后发布多部与该罪的司法认定相关的司法解释,对于如何认定非法吸收公众存款罪进行了规定。一般来讲,构成该罪要求同时具备以下四项条件:①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(www.xing528.com)
简单总结这四个条件就是,吸存行为存在非法性;进行了面向社会的公开宣传;有回报的承诺;资金来源于不特定社会公众。
触犯非法吸收公众存款罪在何种情况下会被立案追究刑事责任?具备以下情形之一的要被追究刑事责任:①个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;②个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;③个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;④造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
集资诈骗罪,规定于我国《刑法》第192条,是指“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”的行为。该条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”
2020年6月公布的《刑法修正案(十一)(草案)》,对于此罪加强了刑事处罚力度,该条被修改为:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
构成该罪的核心要件是“以非法占有为目的”。对此,一般是通过一些客观事实来判断。比如,是否存在将集资款肆意挥霍或用于与约定集资用途无关的事项;是否存在转移资产、携款潜逃或逃避还款等情节。
从诈骗数额角度考虑,该罪的刑事立案与量刑标准为:“个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为‘数额较大’;数额在30万元以上的,应当认定为‘数额巨大’;数额在100万元以上的,应当认定为‘数额特别巨大’。单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为‘数额较大’;数额在150万元以上的,应当认定为‘数额巨大’;数额在500万元以上的,应当认定为‘数额特别巨大’。”
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪关联比较紧密。比如非法吸收公众存款过程中,出现“借新还旧”“借此还彼”等行为的,可能会被认定该行为的性质已经转化为集资诈骗行为。
从上述对众筹行为与非法集资行为的探讨可以看到,两者在外在形式上几乎很难区分。不论是利用债权还是股权,也不论是采用何种方式的回报,只要符合非法吸收公众存款罪的四个构成要件就很容易被定罪;只要存在“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”的情形,就会构成集资诈骗罪。
因此,众筹这种模式存在非常大的刑事涉罪风险。比如《叶问3》这部电影的投资方快鹿集团,其将该电影的收益权通过包装成理财产品进行众筹获得了巨额资金。但是快鹿集团在资金的使用上存在大量违法行为,最终被法院认定构成集资诈骗罪。
在文化产业中,还存在不少类似的众筹行为,存在较大涉罪风险。比如有些公司利用互联网,将不同影视作品作为产品分割其权利面向社会不特定公众出售,并预估高额回报。在宣传中,不断制造这些影视项目的热点,吸引不特定公众投资。这些做法,很容易被认定为涉嫌非法吸收公众存款甚至集资诈骗,作为文化产业的从业者,一定要尽力避免这些风险极大的行为。
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