江某某与虎牙直播的天价违约金赔偿案

本案一审由广东省广州市番禺区人民法院［（2017）粤0113民初7261号］审理；二审由广东省广州市中级人民法院［（2018）粤01民终13951号］审理。

【案件基本事实】2017年1月19日，原告虎牙公司、被告江某某（网名“嗨氏”）与关谷公司（作为丙方）签订了《虎牙主播服务合作协议（预付）》。合同约定被告应独家在原告平台上直播，尤其不能在斗鱼直播等其他平台上直播。否则，被告构成重大违约，甲方有权要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。该合同约定的合作期限自2017年2月1日至2018年1月31日。原告认为，正是因为原告的大力培育、推广、包装，被告才逐渐成为直播领域顶级的网络主播，其新浪微博关注度达到500万人。另外，自被告在原告平台直播以来，总计收入为518万余元。原告发现被告自2017年8月27日在斗鱼直播平台进行直播，首次开播人气即有190万人。为证明损失，原告委托评估公司和司法鉴定所分别出具报告，证明原告平台平均单活跃用户价值为201.23元／户，同时截至2017年8月28日其损失的评估值为人民币117 839 700元。自被告在斗鱼直播平台开播以来，原告平台的日活跃用户量显著下降。为此，原告要求被告承担违约责任，支付违约金4900万元。被告没有到庭，但认为原告先违约，且认为该违约金过高应予调减等。

【法院判决】一审法院认为：被告认为违约金过高，但没有提供相应证据，且拒不到庭接受询问，因此不予采纳其抗辩意见。根据其他案件中从原告处到斗鱼直播的名气不如被告的主播的收入情况来看，有理由相信，被告因违约短时间内获益达千万以上。被告对其违约金可达5000万元系明知。被告个人在成名中的努力不能成为其违约、违背诚实信用的借口及抗辩意见。对于国内直播平台间的激烈竞争，非相对较高的违约金不足以制止违约行为。被告违约的恶意明显，拒不到庭接受询问，原告投入巨大，因被告违约造成的用户流失损失巨大，被告也因违约获得巨额收益，不应调低违约金。因此，一审判决支持了原告4900万元的违约金请求。

被告不服上诉。二审法院认为：一审被告明知合同排他条款中斗鱼直播列于第一位，但仍违约去斗鱼平台直播，其违约的故意非常明显。其在2016年10月9日至2017年8月不足一年的时间里，获得收益为11 186 666.24元，可以佐证被告“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及原告独家签约被告的可期待利益。同时，原告也能从中获得点击率的提升、知名度的提高并获得高额收益。原告为其投入巨大且大量推广宣传。另外，一审法院在认定违约金金额时主要依据的是合同约定。原告二审明确其单方面提交的评估报告仅作为审判的参考，且本案二审的审理亦不以该份评估报告为依据。同时，被告认为4900万元违约金过高没有提交有效证据与依据。因此，二审法院驳回上诉、维持原判。

【案例分析】本案原告与被告个人均在国内直播行业享有盛名，因此案件从一开始就被媒体关注。一经判决，更是立即引起巨大的反响，原因就在于判出了直播行业，甚至是整个文化产业，个人违约金的天价数额。从判决书反映出来的事实与法院的认定说理，我们认为这一判决对探讨违约金与损失数额的认定这一问题还是有很重要的实践意义的。

第一，对违约金过高的抗辩，请求调减方是否要举证？答案是肯定的。违约方不能仅仅提出过高，不但要有针对性地提交证据，还要充分说理，更要提出支持自己观点的法律依据。这是要求调减违约金一方的义务。本案中，被告一审中没有出庭，更没有提交上述充分的论证，显然是一大失误。

第二，在请求调减方没有举证的情况下，法院能否直接支持原告的请求？答案应该是否定的。上文已述，我国《合同法》及相应司法解释，对于违约金与损失数额的认定有明确法律规定。法院理应主动适用这些规定，审查现有事实与证据，得出最后结论。

这里可以再重复一下违约金与损失数额的认定原则：

（1）不超过违约方造成的损失（实际损失＋可得利益损失－放任扩大的损失＋防止损失扩大的合理费用），同时不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；（2）如果某一方提出违约金过高或过低的，以实际损失为基础，综合考虑各方面情况确定；（3）超过造成损失的30％的，违约金一般可以被认定为“过高”。

第三，本案中，被告作为违约方造成的损失（实际损失＋可得利益损失－放任扩大的损失＋防止损失扩大的合理费用）是多少？(www.xing528.com)

在实际损失计算上，从判决书上看得不是太清楚。判决书记载了被告在原告平台直播期间的收益情况，但这是否可以等同于被告造成的损失值得探讨。一审中原告提交了评估报告，经评估原告平台平均单活跃用户价值为201.23元／户，同时截至2017年8月28日其损失的评估值为人民币117 839 700元。但是二审判决指出一审主要是根据合同约定判定的违约金，二审亦未以其为依据。至于被告在斗鱼首日直播的190万粉丝如何证明完全是自虎牙平台流失的也是个问题。原告的巨额投入里有多少数额是专门为被告投入的似乎也没有体现。因此，实际损失的计算过程与数额在判决书中展现得比较模糊。

在预期利益计算上，判决书主要表现的是被告已经获得的巨额收益，以及经过推测被告通过在斗鱼直播应该可以获得的巨额收益。但是，被告的巨额收益与原告的可得利益之间是什么量化关系？原告的可得利益是多少？同样在判决书中展现得比较模糊。

第四，违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失应该如何考虑？

本案一审认为被告对其违约金可达5000万元系明知。这一论断的论据似乎不是很充分。被告对自己的收益是有预期的，但是对于给原告造成的损失，至少判决书中没有提过原告盈利的情况，损失情况如上所述也比较模糊。甚至原告对评估报告评估出的损失也自称只用于参考。因此，没看到判决为什么就确定被告明知违约金可达5000万元。

由于这一点是限制违约金数额的重要标准，因此，即便被告违约的主观恶意较强，法院仍不宜将此问题简单化。

第五，综合考虑因素的地位。

本案判决对于被告的主观违约故意、诚实信用原则与公平原则、合同履行的情况等进行了重点考虑。从判决书篇幅来看，进行了较多论述。这是有司法解释的支持的。但是司法解释该条款的整体表述是以实际损失为基础，以这些综合因素为重要参考。可见，还是应该在实际损失的基础上厘清违约金的问题。

综合上述内容，本案的巨额违约金判罚，确实在司法实践中留下了石破天惊的一笔。但略显遗憾的是，或许由于判决书篇幅所限，一些关于违约金与损失数额计算的关键因素表述不足。当然，从相反的角度，也可以给人以相应的思考。